В рамках национального регулирования исключительность иммиграционного задержания не всегда очевидна. Например, общее правило немецкого права почти дословно воспроизводит позицию ЕСПЧ. Согласно его предписанию, задержание в ожидании высылки не допускается, если цель может быть достигнута другими менее серьезными средствами, которые также являются достаточными для этого. Одновременно закрепляется перечень исключений, требующих безусловного помещения иностранных граждан под стражу. Например, такая норма применяется к лицам, незаконно въехавшим на федеральную территорию, или к депортируемому по соображениям особой опасности иностранцу или в связи с его связями с террористами (§ 85а АиЈеп1ЬС), если высылка не может быть осуществлена незамедлительно § 62 (1) (3) AufenthG.. Так, Федеральный административный суд подтвердил законность актов о депортации и ограничении свободы иностранного гражданина даже с учетом того, что он с детства проживал в стране, учился в ней, имел работу. Против него свидетельствовали связи с экстремистской мусульманской организацией, участие в ее акциях, готовность к совершению преступления, в том числе «решился бы на террористический акт с большим числом жертв, чтобы создать угрозу для безопасности ФРГ». Его поведение свидетельствует, по мнению Суда, что «нападение неизбежно» Abs. 3 Verkьndet am 22 August 2017 BVerwG 1C26.16.. Получается, что законодатель обозначил основания, при наличии которых иностранные лица будут задержаны при любых обстоятельствах. Правда, правоохранительные органы в этих случаях руководствуются системой управления рисками. Так, экстремистских взглядов и сотрудничества с соответствующими сообществами для ограничения свободы недостаточно. Например, в приведенном случае доказывалось то, что оставление субъекта на свободе может спровоцировать совершения им преступления с большим числом жертв.
В США в последние годы также существенно возросло количество оснований безусловного ограничения свободы иностранных граждан, подлежащих удалению за границу. С. Легомски объясняет это озабоченностью Конгресса значительным числом побегов, обусловленных попыткой остаться на американской территории вопреки требованиям миграционных органов. По некоторым сведениям, до 90% лиц, не подвернутых задержанию, рассматривают такую возможность. Кроме них, Конгресс выделил иностранцев, которые с большей вероятностью, чем другие, представляют опасность для правопорядка. Например, лица, осужденные за терроризм, иные аналогичные преступления. В их случае законодатель, требуя обязательного заключения под стражу, скорее, преследует соображения обеспечения безопасности, чем процессуального обеспечения высылки [Legomsky S., 1999: 537-539]. Известно, что в США нормативно определен максимальный срок иммиграционного задержания, но в деле Задвайдаса (Zadvydas) Верховный Суд США отметил, что увеличение срока иммиграционного задержания в два раза вовсе не означает автоматического освобождения иностранного гражданина: «Эта шестимесячная презумпция, конечно, не означает, что каждый неудаленный иностранец должен быть освобожден после шести месяцев» Zadvydas v. Davis 533 U.S. 678 (2001).. Свобода здесь оговаривается целым рядом обстоятельств, что может существенно удлинить нахождение иностранных граждан в соответствующих помещениях.
Власти Великобритании придерживаются схожих взглядов. Не случайно ряд классических решений ЕСПЧ по вопросам высылки вынесено по делам с участием этой страны. Кстати, в них ЕСПЧ признал право стран ограничивать личные права иностранных граждан для защиты неопределенного круга лиц. Самым известным остается дело «Чахал против Соединенного Королевства». Заявитель являлся активным участником организации, которая использовала террористические средства достижения своих целей, в том числе на британской территории. Суд признал правомерность его длительного содержания под стражей, сославшись на то, что «дело г-на Чахала связано с соображениями чрезвычайно серьезного и весомого характера. Поспешное принятие таких решений без рассмотрения должным образом всех связанных с ним вопросов и доказательств не отвечало бы ни интересам конкретного заявителя, ни заинтересованности общества в целом в надлежащем отправлении правосудия»44. ЕСПЧ подтвердил свою позицию, но, связав продолжительный срок задержания лиц, ожидающих высылки, с их опасностью для общества, он фактически признал возможность обязательного иммиграционного задержания. Главное в этом случае -- сохранение всех гарантий, принятых в демократических правопорядках.
Аналогичный с иными странами подход просматривается в некоторых российских нормах. Так, депортируемые лица «содержатся в специальных учреждениях до исполнения решения о депортации» П. 117 Постановления ЕСПЧ от 15.11. 1996 по делу Чахал против Соединенного Королевства (жалоба № 22414/93). Ч. 9 ст. 31 Федерального закона от 25.07. 2002 N 115-ФЗ (ред. от 05.12.2017) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.. Указанное предписание носит императивный характер, в ее формулировке нет места для дискреционного акта, позволяющего оставить лицо на свободе. Здесь государство презюмирует опасность иностранцев: они уже уклонились от самостоятельного выезда из России, а также они соответствуют основаниям, по которым период их легального нахождения в стране был сокращен Чч. -3 ст. 31 Федерального закона от 25 июля 2002 N 115-ФЗ (ред. от 05.12.2017).. Иными словами, такие лица выступали за насильственное изменение основ конституционного строя, создавали угрозу безопасности государства, его граждан, финансировали терроризм (экстремизм), совершали прочие аналогичные деяния Ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 25.07. 2002 N 115-ФЗ (ред. от 05.12.2017).. Конечно, уровень угрозы, исходящей от данных субъектов, в случае оставления их на свободе, довольно высок.
КоАП не предусматривает ограничения свободы лиц, которым назначено административное выдворение в виде контролируемого самостоятельного выезда. Напротив, следствием принудительного выдворения может стать содержание в специальном учреждении Ч. 5-6 ст. 3.10 КоАП РФ.. В законе буквально значится, что «судья вправе применить» данную меру принуждения, т.е. он может и не делать этого. При этом имеется судебная практика, где фактически отрицается судебное усмотрение. Так, областной суд, оценивая правомерность задержания иностранного гражданина на срок в четыре месяца, сформулировал позицию, что «какого-либо иного способа исполнения решения суда об административном выдворении в форме принудительного выезда с территории Российской Федерации Федеральным законом не предусмотрено». В связи с этим Суд счел доводы иностранца-заявителя о возможности его освобождения для самостоятельного выезда несостоятельными Постановление Тверского областного суда от 5.09.2016 по делу N 4-а-475 // СПС Консуль- тантПлюс..
Эта позиция допустима, но механизм правового регулирования, настроенный на защиту государственной и общественной безопасности, может давать сбои. Показательным делом является уже упоминавшийся случай с Р.А. Кимом. Для него была избрана санкция в виде принудительного выдворения. В результате он оказался в специальном учреждении, но довольно быстро обозначилась невозможность его удаления из страны. Итогом стало продолжительное ограничение свободы, потребовались многочисленные безуспешные процедуры, после которых официальные инстанции решились освободить его. Частично неправомерность их действий были признаны и Россией P 39 of Judgment of ECHR on 17 July 2014 of Case of Kim v. Russia (Application no. 44260/13).. Полагаю, что проблема Кима серьезнее. Сомнительно ограничение его свободы как таковое, решение об этом принималось формально, суд руководствовался лишь мерой ответственности, не оценивалась действительная опасность данного субъекта. Напрашивается еще один вопрос, на который в отечественном законодательстве ответа нет: что делать с иностранными гражданами, высылка которых откладывается по объективным причинам, а власти перестают предпринимать усилия по ее организации? Очевидно, таких лиц следует освобождать. Здесь проявляется проблема альтернатив иммиграционному задержанию.
Альтернативы иммиграционному задержанию
Преимущество применения к иностранным гражданам мер, альтернативных ограничению свободы, изучены А. Манджиарасиной. Во-первых, они гуманнее и их применение снимает психологические страдания задержанных и членов их семей. Во-вторых, снижается риск бесчеловечного обращения с негражданами в центрах временного размещения. В-третьих, право на альтернативные меры подчеркивает исключительность задержания [Mangiaracina A., 2016: 178]. Этим восстанавливается юридическая природа иммиграционного задержания, которое становится одной из мер, с помощью которых достигаются цели определения иммиграционного статуса или исполнения высылки. Власти приобретают правовой инструмент, позволяющий индивидуализировать отношение к иностранцу в зависимости от его действительной, а не мнимой опасности.
В российском иммиграционном законодательстве альтернативные меры отсутствуют, но предпосылки их применению есть. Например, в КоАП задержание фигурирует как исключительная мера воздействия. Она применяется в неординарных случаях, когда обойтись без нее невозможно. Напрашивается вывод, что должна быть альтернатива и иммиграционному задержанию. Так, в докладе УВКБ ООН (UNHCR) рассмотрена альтернатива ограничению свободы беженцев как условие, обеспечивающее законное задержание и содержание под стражей. Иными словами, перед задержанием следует рассмотреть альтернативу, которая существенно не стесняла бы права иностранцев и при этом еще являлась бы менее затратной для государства Филд О. (при участии Э. Эдвардса). Альтернативы задержанию (содержанию под стражей) лиц, ищущих убежища, и беженцев. Апрель 2006 г.. В исследовании рассматривается положение лиц, ожидающих решения вопроса о приобретении статуса беженца. Полагаю, что оно может быть полезным и для рассмотрения проблемы задержания в ожидании высылки из страны. Всего авторы выделяют 12 альтернативных мер. Среди них: освобождение под обязательство зарегистрировать свое местожительство в соответствующих органах власти и уведомлять их об изменении адреса либо получать их разрешение на такое изменение; освобождение в обмен на сдачу паспорта и (или) других документов; регистрация по удостоверению личности (иногда электронная) или иным документам либо без таковых; освобождение под залог, гарантию или поручительство и другие.
Альтернативы также ограничивают права иностранных граждан, но не в той степени, в которой это происходит в случае помещения под стражу в специальном учреждении. Так, Совет Европы допускает обязательство регулярно являться в компетентные органы; обязательство сдать паспорт или проездной документ; требования к проживанию, например, обязательство проживать и в ночное время находиться по конкретному адресу; освобождение под залог с поручительством или без него; требования в отношении гаранта; освобождение под опеку социального работника; электронный мони- торинг Справочник по европейскому законодательству об убежище, границах и иммиграции.
Агентство Европейского Союза по основным правам, 2014. С. 172.. В принципе это хорошо известные, стандартные средства, которые власти могут использовать для обеспечения надзора за опасными лицами, которые, тем не менее, не заслуживают ограничения свободы. Российскому праву некоторые из них также известны Например, действует Федеральный закон от 06.04.2011 N 64-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» // СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2037., остается сделать их частью процедуры выдворения и депортации, но государство пока на этот шаг не решилось.
Заключение
Иммиграционное задержание -- важная часть правового режима высылки иностранных граждан за пределы принимающего государства, которое имеет все признаки самостоятельной меры административного принуждения: цель, основания, процедуру. Поэтому оно не должно быть обязательным следствием решения о высылке. Каждое дело о назначении временного ограничения свободы в ожидании высылки следует оценивать с точки зрения пропорциональности этой меры с учетом обстоятельств нахождения иностранца в принимающем государстве. Здесь следует использовать «тест опасности» высылаемого, т.е. моделировать ситуацию, которая случилась бы, если он останется на свободе. Следует оценивать его опасность для окружающих, правопорядка в целом, вероятность уклонения от высылки. Так будет реализован еще один важный конституционный принцип -- защита доверия. Государство будет следовать единым правилам правоприменения для всех высылаемых, которые будут относительно стабильными даже при изменении законодательства.
Библиография
1. Давыдов К.В. Законодательство об административных процедурах и дискреционные административные акты: проблемы теории и практики // Вестник ВГУ. Серия «Право». 2015. № 2 . С. 113-128.
2. Еропкин М.И. Избранные научные труды. М.: Эксмо, 2010. С. 74-83.
3. Каплунов А.И. (ред.) Административно-процессуальное право. СПб: Р-Копи, 2017. С. 287-291.
4. Каплунов А.И. О понятии и перечне принудительных мер административного предупреждения / Административное и административно-процессуальное право. Ч. 2. М.: Закон и право, 2005. С. 234-245.
5. Каплунов А.И. О понятии административного принуждения как отраслевого вида государственного принуждения // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2004. № 3. С. 118-126.
6. Конфуций. Лунь Юй. М.: Восточная литература, 2001. 588 с.
7. Кулишер Л.М. Господство права и административное принуждение // Юридические записки Демидовского юридического лицея. 1911. №1. С.1-49.
8. Макарцев А.А. Количественный фактор как условие обоснованности судебных решений по избирательным спорам // Конституционное и муниципальное право. 2009. № 4. С. 23-26.
9. Попов Л.Л., Шергин А.П. Управление. Гражданин. Ответственность (сущность, применение и эффективность административных взысканий). Ленинград: Наука, 1975. 251 с.
10. Старилов Ю.Н. От правильного понимания и уважения законности к ее верховенству // Вестник ВГУ. Серия «Право». 2017. № 3. С. 18-40.
11. Тихомиров Ю.А. Управление на основе права. М.: Формула права, 2007. 485 с. Трифонов А. О мерах полицейского принуждения по прусскому и нашему законодательствам. СПб.: Типография В.С. Балашева, 1886. 99 с.