Получается, что ограничение свободы лиц, ожидающих высылки из принимающего государства, -- довольно распространенная мера. Как бы ее ни именовали в национальном законодательстве, она существенно обременяет права иностранных граждан и по своей природе представляет административное задержание, т.е. меру принуждения, направленную на обеспечение высылки за рубеж. В литературе имеется устойчивый термин для ее обозначения -- иммиграционное задержание. Он довольно точно характеризует исследуемую меру.
Например, Д. Коул рассматривает известную в странах общего права проблему ограничения принципа надлежащего процесса в условиях иммиграционного задержания [Cole D., 2002: 1003-1004]. В этом же ключе мнение А. Синха, связывающей ослабление процессуальной защиты удаляемых из страны иностранцев с вероятностью «произвольного задержания» [Sinha A., 2017: 77-84]. С. Ландби утверждает, что иммиграционное задержание является относительно новой, но все более нормализуемой практикой в Европе, составляя часть европейского миграционного режима [Lundby S., 2015: P. 7]. О несовершенстве процедуры иммиграционного задержания пишет также А. Спена [Spena A., 2016: 204-205]. Перечень мнений авторов из разных стран демонстрирует не только устойчивость термина, но и однородные вопросы, которыми озабочены, пожалуй, все страны, принимающие иностранцев.
Правовая природа иммиграционного задержания
Чаще всего звучат претензии к основаниям ограничения свободы в ожидании высылки, процедуре и срокам реализации этой меры, полноте судебной защиты прав высылаемых лиц. Причины критики во многом видятся в юридической природе иммиграционного задержания. Безусловно, оно является частью административного принуждения, поэтому уместно привести несколько обобщающих утверждений. По мнению М.И. Еропкина, характер административного принуждения определяется «видом обеспечиваемых отношений», а основанием для классификации его проявлений выступает «способ административно-правовой защиты правопорядка» [Еропкин М.И., 2010: 77]. Но в конечном итоге первичным элементом, с которого следует начинать анализ сущности любой административно-принудительной меры, выступает ее цель. Она указывает на предназначение меры, т.е. определяет вид социальных связей, которые обеспечивает, а также способ их защиты. Л.Л. Попов и А.П. Шергин дали следующее определение такого предназначения: «Все меры административного принуждения применяются для того, чтобы побудить, заставить субъекта совершить те или иные действия или воздержаться от них, либо подчиниться установленным правоограничени- ям» [Попов Л.Л., Шергин А.П., 1975: 23].
Если очертить круг таких деяний, то без труда можно будет уяснить, зачем законодатель ввел каждую принудительную меру. Пожалуй, любое рассуждение о цели иммиграционного задержания начинается с утверждения, что ограничение свободы иностранцев, ожидающих высылки, является не наказанием, а следствием высылки независимо от ее причины. В целом это очевидное заключение не должно подвергаться серьезному сомнению. Даже термин, который используется для обозначения иммиграционного задержания, не ассоциируется с мерой юридической ответственности, но чаще всего свидетельствует о предупредительном назначении. Например, в англоязычной доктрине ограничение свободы в ожидании высылки может именоваться превентивным задержанием (preventive detention) и ассоциироваться с группой мер административного принуждения, направленных на недопущение совершения правонарушений опасными лицами [Cole D., 2002: 1004].
С. Легомски обозначил три теории, которыми оперируют власти США, обосновывая иммиграционное задержание. Две первых предназначены, соответственно, для сведения к нулю риска побега иностранного гражданина, стремящегося скрыться от компетентных органов и остаться в стране, и предотвращению правонарушений опасных для правопорядка иностранцев. Цель третьей доктрины -- «сдерживание» уровня иммиграционной деликт- нос™. Все теории сочетаются друг с другом и имеют практическое воплощение; первая и вторая встраивают задержание высылаемых лиц в систему уголовно-процессуальных (в российском варианте -- административно-деликтных -- О.Ш.) координат, а последняя отражает проблемы эффективности государственного управления в иммиграционной сфере [Legomsky S., 1999: 536]. В любом случае законодатель и правоприменители сходятся на превентивной цели иммиграционного задержания. Вопрос лишь в том, какие деяния предотвращаются ограничением свободы.
В отечественной литературе иммиграционное задержание субъектов, ожидающих административного выдворения или депортации, также не связывается с наказанием, предназначение такой меры серьезно не дискутируется. Так, А.И. Каплунов отмечает, что наиболее распространенными основаниями применения превентивных мер административного принуждения являются юридические презумпции. Такие меры реализуются не в силу абстрактных умозаключений, а вследствие обстоятельств, при которых возможно совершение либо правонарушения или объективно-противоправного деяния, либо причинение вреда [Каплунов А.И., 2005: 236]. Об этом же свидетельствуют нормы права. Так, «содержание в специальном учреждении» не находится в перечне административных наказаний, а представляется мерой административно-процессуального обеспечения; основания и процедура его назначения принципиально отличаются от аналогичных конструкций, разработанных для мер юридической ответственности; сроки такого ограничения свободы также не коррелируются с каким-либо правонарушением. Конституционный Суд также четко разделил наказание и задержание иностранных граждан с целью обеспечения исполнения постановления об административном выдворении11.
Европейский Суд по правам человека (далее -- ЕСПЧ) неоднократно предупреждал власти государств о необходимости строгого оформления иммиграционного задержания, чтобы избежать превращения его в меру юридической ответственности. В частности, указывалось, что «содержание под стражей в целях высылки не должно иметь карательного характера и должно сопровождаться соответствующими гарантиями». Задержание как превентивная мера не должна быть более суровой, чем мера ответственности, предусматривающая лишение свободы Пункт 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.02. 1998 N 6-П // СЗ РФ. 1998. N 9. Ст. 1142. П. 172 Постановления ЕСПЧ от 18.04. 2013 по делу «Азимов против Российской Федерации» (жалоба N 67474/11) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2014. N 3.. Позиция ЕСПЧ по вопросам иммиграционного задержания довольно сдержанна. В соответствующих актах Суд ссылается на ст. 5 п. 1(0 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950), обращая внимание на то, что от властей требуется лишь должным образом осуществлять высылку. Если этого не происходит «с должной тщательностью, задержание перестает быть допустимым» П. 113 Постановления ЕСПЧ от 15.11.1996 по делу «Чахал против Соединенного Королевства» (жалоба №22414/93). United_Kingdom_15.11.1996.pdf (дата обращения: 25-12-2017); в решении есть ссылки на правовые позиции, сформулированные в следующих делах: Решение по делу «Куинн против Франции» от 22.03.1995; Решение по делу «Коломпар против Бельгии» от 24.09.1992.. По делам с участием России ЕСПЧ часто отождествляет «помещение иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации в форме принудительного выдворения за пределы Российской Федерации, в специальные учреждения» и «административное задержание» П. 37 Постановления ЕСПЧ от 06.12. 2007 по делу «Лю и Лю против Российской Федерации» (жалоба N 42086/05) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2008. N 8.. Такой подход нельзя признать полностью оправданным. Все-таки это две разные меры административно-процессуального обеспечения. Как минимум, реализация выдворения диктует особый подход к исчислению периода ограничения свободы высылаемых, применяемого в обеспечительном значении. Тем не менее ЕСПЧ уловил суть обеих мер, подчинив их единому международному требованию, запрещающему произвольное задержание.
Тезис о важности разграничения наказания и иммиграционного задержания неизменно встречается в трудах ученых, в актах высших национальных судов, а также органов международной юстиции. Несмотря на очевидность этой идеи, озабоченность этой проблемой закономерна. Так, авторы проведенного в Нидерландах исследования назвали три главных причины, при которых можно говорить о сходстве иммиграционного задержания и уголовного наказания: 1) сходство правовых режимов их реализации; 2) восприятие высылаемыми, оценивающими ограничение своей свободы как вид наказания; 3) заявления некоторых политиков о том, что помещение иммигрантов под стражу подразумевает давление на них с целью вытеснения из страны [Ьеегкеэ А., Кох М., 2017: 895-896]. Последнее предназначение, правда, все-таки нельзя отождествлять с теорией уголовной ответственности, но и доктрина административного права такого утверждения не описывает. Видимо, авторы пытались продемонстрировать возможное расхождение между легальным и действительным значениями меры административного принуждения. В целом идея искажения истинного предназначения меры, предусматривающей содержание иностранцев в ожидании высылки в специальных помещениях, довольно распространена в доктрине, а также встречается в правоприменительных актах ряда стран.
Иммиграционное задержание и его цель: проблема искажения цели
Подмене надлежащей цели способствует схожесть иммиграционного задержания с иными мерами административного принуждения, а также широкая дискреция, оставленная органам, определяющим вопросы высылки, неопределенность периода нахождения иностранцев в соответствующих учреждениях, расплывчатость некоторых нормативных предписаний. Иными словами, высылаемым часто предоставляется меньший набор юридических гарантий, чем лицам, свобода которых ограничивается по иным основаниям. Данную проблему рассматривает Д. Коул. Пользуясь относительной свободой усмотрения, как он пишет, исполнительная власть, применяя иммиграционное задержание, может решать не иммиграционные проблемы. В США особенно ярко этот прием был продемонстрирован после террористических актов 11.09.2001 в Нью-Йорке. По свидетельству автора, «по осторожной оценке, правительство арестовало около 1500-2000 человек...». Однако на ноябрь 2002 г. лишь единицы были обвинены в каких-либо преступлениях. Свобода большинства из них была ограничена по «иммиграционным обвинениям», и часто вменяемые правонарушения при обычных условиях вообще не предполагали применения иммиграционного задержания [Cole D., 2002: 1004-1005]. Иными словами, государство воспользовалось тем, что свободу нарушителей норм о правовом положении иностранных граждан дозволяется ограничивать на довольно продолжительные сроки. В итоге органы, проверяя нарушения иммиграционных правил, проводили параллельное расследование, выявляя причастность иностранцев к террористической деятельности.
Аналогичная, но еще более показательная проблема обозначилась после сентября 2001 г. в практике Великобритании. Актом Парламента от 14.12. 2001 министр внутренних дел получил полномочие оформлять сертификат на подозреваемых в связях с террористами иностранцах. После этого они лишались свободы на период «до устранения угрозы». Они не имели возможности получить исчерпывающую информацию о своем деле, не могли обжаловать министерский акт в общем судебном порядке Part 4 of Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001.. Причем такому воздействию подвергались субъекты, которые не могли быть высланы из страны. Их задержание преподносилось как альтернатива высылки. Британские власти поступили честно, они раскрыли истинное предназначение используемой меры, не прикрывались надуманными основаниями ограничения свободы опасных с их точки зрения иммигрантов. Фактически органы власти воспользовались юридической конструкцией иммиграционного задержания, но видоизменили его цель, в итоге сформировав его новую разновидность. Вместо привычного и известного многим правопорядкам ограничения свободы в ожидании высылки они создали инструмент, позволяющий задерживать на неопределенный срок иностранцев, подозреваемых в терроризме, удаление которых из страны затруднено, а может быть и невозможно Положения Закона 2001 г. не действуют, его положения были заменены менее обременительным Законом о предупреждении терроризма 2005 г., на смену которому, в свою очередь, пришел Закон о предотвращении терроризма и мерах расследования 2011 г. См.: Prevention of Terrorism Act 2005. (дата обращения: 30-12-2017); Terrorism Prevention and Investigation Measures Act 2011..
В России соотношение должной и реальной целей высылки не дискутируется. Это предопределяется консенсусом в обществе и на политическом уровне. Помещение высылаемых в специальные учреждения имеется в законодательстве, что является реакцией на многочисленную нерегулируемую иммиграцию, которая не приветствуется обществом Например, опрос жителей России, проведенный Левада-Центром в июле 2017 г., продемонстрировал увеличение неприятия мигрантов, по сравнению с предыдущими годами. 58% опрошенных высказались за ограничение потока трудовых мигрантов.. Можно также предположить, что слабая актуализация проблемы объясняется неразвитостью доктрины. Тем не менее отдельные свидетельства о смещении целей иммиграционного задержания имеются. Сразу нужно отметить, что они связаны с неправильно понятой целью, с неосуществлением отдельными должностными лицами своих полномочий в необходимом объеме. Самым показательным в этом ряду является дело Р.А. Кима, лица без гражданства, который находился в центре временного размещения в ожидании выдворения более двух лет. В течение этого периода администрация центра пыталась выяснить, являлся ли он гражданином Узбекистана, периодически направляя запросы в посольство данной республики. ЕСПЧ обратил внимание, что первый запрос был направлен четыре месяца спустя после помещения Кима под стражу. Затем было еще четыре обращения; узбекские власти отреагировали только на последнее, сообщив, что о таком гражданине им не известно. Лишь спустя некоторое время после ответа апатрид был освобожден Judgment of ECHR 17 July 2014 of Case of Kim v. Russia (Application no. 44260/13)..
Вероятно, в данном деле компетентные субъекты не исполнили надлежаще свои полномочия. Уже ограничение свободы данного лица вызывает вопросы. Он проживал на российской территории с 1990 г. и был «обнаружен» миграционным органом в 2011 г. Сведений, что Ким более 20 лет скрывался от властей и вел асоциальный образ жизни, в деле не имелось. Не исследовалась вероятность того, что он попытается скрыться от органов с целью остаться в России на «нелегальном положении». Видимо, заинтересованные в деле властные субъекты не входили в положение этого человека, заняв формальную позицию, что его в любом случае следует поместить под стражу. Цель задержания здесь совсем не исследовалась. ЕСПЧ, анализируя поведение администрации, заключил, что должностные лица руководствовались не столько интересами задержанного или требованиями законодательства, сколько собственным «административным комфортом» Ibid. P. 51..