Интенсивность иммиграционного задержания
Важно ответить на вопрос об интенсивности ограничения свободы иммигрантов, т.е. когда и кто будет подвергаться подобному воздействию со стороны властей. Будут ли помещать под стражу всех высылаемых и оставлять на свободе некоторых из них, или, наоборот, в специальные учреждения должны направляться лишь некоторые опасные для правопорядка иностранцы. Однозначного решения этой задачи пока не существует. Даже ЕСПЧ, всегда щепетильно реагирующий на ограничения личных прав, не нашел единого подхода и иногда ограничивается общими фразами о необходимости защиты фундаментальных прав и свобод. Показательно решение по делу «Лю и Лю против России». В нем имеется анализ российских норм о содержании иностранного гражданина в специальном учреждении. Суд истолковал норму КоАП о помещении в специальные учреждения иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих принудительному выдворению за пределы России, по аналогии с административным за- держанием П. 37 Постановления ЕСПЧ от 06.12. 2007 по делу «Лю и Лю против Российской Федерации» (жалоба N 42086/05).. При этом указанная позиция довольно устойчива, ее можно встретить и в иных решениях. Например, в деле «Азимов против России» ЕСПЧ рассмотрел помещение иностранного лица в специальное учреждение в контексте целей, перечисленных для административного задержания, обратив также внимание на исключительность обоих мер П. 78 Постановления ЕСПЧ от 18.04. 2013 по делу «Азимов против Российской Федерации» (жалоба N 67474/11).. Интересно, что в делах «Рахимов против России» и «Эшонкулов против России» ЕСПЧ относительно корректно перечисляет нормы российского права, разделяя помещение выдворяемых в специальные учреждения и административное задержание (точнее, о последнем вообще не упоминается) П. 57 Постановления ЕСПЧ от 10.07 2014 по делу «Рахимов против Российской Федерации» (жалоба N 50552/13) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. N 6; пп. 19, 20 Постановления ЕСПЧ от 15.01.2015 по делу «Эшонкулов против России» (жалоба N 68900/13) // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2015. N 6..
После 2013 г. ЕСПЧ не допускал прямого смешения административного задержания и помещения в специальные учреждения иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению из России. При этом неодинаковая трактовка норм российского права не влияла на окончательные выводы ЕСПЧ, который во всех случаях придерживался идентичной аргументации. Например, оценивая обстоятельства иммиграционного задержания Лю, ЕСПЧ пришел к выводу, что решение не было явно (ex facie) недействительным или что последующее содержание под стражей не было незаконным по смыслу п. 1 ст. 5 Конвенции П. 81-82 Постановления ЕСПЧ от 06.12.2007 по делу Лю и Лю против Российской Федерации (жалоба N 42086/05).. Логика Суда такова: высылка иностранных граждан независимо от оснований, процедур и субъектов -- это мера административного принуждения, исполнение которой предусматривает принудительное удаление за пределы принимающей страны. Параллельно власти могут использовать иммиграционное задержание, которое призвано обеспечивать исполнение акта о высылке. Причем, как бы официально ни именовалась данная мера, она означает именно задержание и воздействует на личную свободу высылаемых иммигрантов. В связи с этим первоначальное мнение ЕСПЧ требует дополнительного комментария. Если КоАП не содержит прямого указания на исключительность ограничения свободы для выдворяемых, то для административно задержанных законодатель такую дополнительную гарантию сформулировал. Скорее всего, Суд допустил ошибку, до конца не разобравшись в тонкостях российского законодательства, но его окончательные выводы заслуживают внимания, и корректировать следует не их, а аргументацию, использовавшуюся для их достижения (именно это можно наблюдать в решениях по делам 2014 г. и последующих лет).
Мнение российских судов вполне сопоставимо с позициями ЕСПЧ и немецких судов. Так, никто не спорит, что помещение в специальное учреждение -- ограничение свободы, назначаемое для того, чтобы обеспечить выезд из России заслуживающих этого иностранных граждан. Но отечественные и иностранные суды часто по-разному аргументируют решения о помещении иностранных граждан в специальные учреждения. Компетентные органы России в большей степени обращаются к постулатам нормативизма. В итоге судьи и должностные лица, формирующие дела об ограничении свободы в ожидании выдворения или депортации, апеллируют к формальной стороне дела. Они не стараются проявлять самостоятельность и ожидают ориентиров от законодателя, который зачастую их не дает. Властные субъекты признают, что высылка из страны и иммиграционное задержание -- это две различные процедуры, что последняя не является наказанием, а относится к мерам административно-процессуального обеспечения. Но указанные выводы легко оправдываются ссылками на нормы законодательства и часто не воспринимаются в качестве сущностных характеристик, истоки которых находились бы в отечественной правовой системе, в ее фундаментальных принципах, обеспечивающих взаимоотношение органов исполнительной власти и иностранных граждан. Иными словами, если из закона исчезнут соответствующие нормы, то с большой вероятностью можно предположить, что правоприменительная практика изменится. При таком положении вещей в жертву приносится принцип индивидуализации при реализации мер административного принуждения.
Это проявляется в ряде проблем, выявленных ЕСПЧ, некоторые из которых не оспаривались и Россией. Например, в деле «Ким против Российской Федерации» (2014) значительная продолжительность пребывания в центре временного размещения во многом была обусловлена бездействием, ненадлежащими действиями компетентных органов. Речь шла об определении гражданства лица, в отношении которого имелось постановление об административном выдворении. В частности, ЕСПЧ указывал, что «российские власти только пять раз обращались в посольство (с целью получить сведения о гражданстве лица -- О.Ш.) и нет никаких указаний, что они пытались получить ответ» P. 50 Judgment of ECHR on 17 July 2014 of Case of Kim v. Russia (Application no. 44260/13).. Это утверждение можно рассматривать по-разному. Если предположить, что эти действия были единственными возможностями в арсенале органов власти, то вменять им нарушение прав задержанного в такой ситуации неправомерно. Но может быть и иная трактовка -- о слишком формальных действиях субъектов власти. Получив в производство дело, не похожее на иные, они не стали концентрироваться на нем, определяя его специфику, а подошли к его разрешению так же, как и ко всем другим. Косвенно об этом свидетельствует еще один факт. Первый запрос в посольство был направлен лишь четыре месяца спустя после помещения субъекта под стражу. Около 120 суток человек провел в центре временного размещения, а российские органы не предпринимали усилий к реализации административного выдворения. Это промедление объяснялось тем, что администрация готовила аналогичные запросы в отношении еще нескольких иностранцев, чтобы направить в посольство один документ по нескольким эпизодам. ЕСПЧ не выступал против данной ситуации как таковой, он лишь требовал подтверждения ее обоснованности со стороны российских официальных инстанций Ibid.P. 51..
Еще один показательный пример связан с произвольным выбором процедуры, которая влечет ограничение свободы иммигрантов. Гражданин Таджикистана был задержан в связи с возможной экстрадицией. Решение данного вопроса затягивалось, суд неоднократно продлевал период ограничения его свободы, в итоге максимально допустимый срок (12 месяцев) был исчерпан, а разбирательство продолжалось. Выход был предложен областным судом, который «указал, что, поскольку заявитель проживал в России без документов, он может быть подвергнут высылке (административному выдворению) и заключен под стражу на этом основании». На следующий день возбуждается соответствующее дело об административном правонарушении, а день спустя иностранец фактически переводится в специальное учреждение для лиц, подлежащих административному выдворению или депортации. ЕСПЧ пришел к следующему выводу: скорее всего, иммиграционное задержание являлось следствием продолжавшегося рассмотрения дела о выдаче в Таджикистан, т.е. ограничение свободы было осуществлено с ненадлежащей целью (новое основание для содержания под стражей было привлечено, прежде всего, с целью обхода требований национального законодательства, которое установило максимальный срок для содержания под стражей в целях выдачи». Об этом свидетельствует несколько фактов: 1) власти сознавали незаконный иммиграционный статус иностранца с самого начала, с момента задержания для целей экстрадиции; 2) дело об административном правонарушении возбуждается лишь после того, как стала очевидной невозможность дальнейшего ограничения свободы в порядке выдачи; 3) дело о выдаче в Таджикистан не было прекращено по истечении максимального срока; 4) областной суд сам рекомендовал возбудить дело об административном правонарушении, следствием которого станет помещение иностранца в специальное учреждение. ЕСПЧ специально выделил последнее обстоятельство как самое возмутительное П. 21, 23, 25, 31, 33, 59, 61 Постановления ЕСПЧ от 18.04.2013 по делу Азимов против Российской Федерации (жалоба N 67474/11); п. 129 Постановления ЕСПЧ от 10.07.2014 по делу Рахимов против России (жалоба N 50552/13) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. N 6..
Перед нами образцы управленческого механизма, основанного на точном следовании регулятивным нормам права без учета общих принципов, которые бы заставляли индивидуализировать процедуры принятия решений. Большая вероятность, что органы не задумывались об особенностях дел, руководствуясь требованиями регламента и практикой. Именно при таком подходе правоприменители воспринимают недомолвки в системе норм как законную лазейку, позволяющую облегчить им жизнь. Все претензии они склонны возлагать на законодателя, который чего-то не указал в тексте источника права, а предписания общего характера, в том числе конституционные принципы практически исключаются из механизма правового регулирования. Так, в первом случае исполнительные органы и суды даже не рассмотрели вероятность того, что гражданин не будет выдворен из России, они следовали варианту поведения, который обычно воспроизводится при высылке иностранцев. Во втором случае суд даже «помог» исполнительной власти, подсказав «правильное» решение, как использовать пробел в иммиграционном законодательстве. В обоих делах никто не подумал, что они гораздо сложнее среднестатистических, а значит и решения, принимаемые на каждом этапе, должны выноситься с учетом неординарных обстоятельств. Кстати, в решении по делу Рахимова ЕСПЧ подчеркнул специфику дела Азимова (второй случай), отказавшись мотивировать свою позицию по аналогии с ним Там же..
Безусловно, в ЕСПЧ попадают единичные дела и, конечно, они демонстрируют наиболее чувствительные и не часто встречающиеся проблемы национального правоприменения, но и игнорировать их нельзя. Они демонстрируют некоторые аспекты реализации норм иммиграционного законодательства, и многие их черты (зачастую в меньшем объеме) легко угадываются в решениях отечественных судов и действиях органов, осуществляющих управление в сфере миграции. Так, в ноябре 2016 г. Президиум Верховного Суда России обобщил негативные примеры правоприменения, указав ряд типичных проблем Справка по результатам изучения практики рассмотрения судами дел о помещении иностранного гражданина, подлежащего депортации или реадмиссии, в специальное учреждение и о продлении срока пребывания иностранного гражданина, подлежащего депортации или реадмиссии, в специальном учреждении, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.11. 2016 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. N 6.. Значительное место уделяется исполнению норм, определяющих сроки подачи заявлений о помещении в специальные учреждения, а также длительности пребывания в них. Судебный орган выделил специфику данной категории дел, отметив их тесную связь с конституционными и международными принципами, обратив внимание на пробелы «в правовом регулировании, отношений, связанных с депортацией и реадмис- сией, в том числе на международном уровне». Но вместо того, чтобы сформировать правовую позицию, опираясь на конституционные принципы, Президиум повторил имеющиеся регулятивные нормы, призвал точно соблюдать их предписания Формальное отношение к разрешению публичного спора снижает уровень юридических гарантий для невластного субъекта правоотношения, обеспечивая органу власти возможность принимать решение на основании совокупности формальных признаков, без учета сущности спорного правоотношения. Данное утверждение характерно как для административных, так и иных публичных отношений. См., напр.: [Макарцев А.А., 2009: 23-26].. При таком понимании норма права в данной ситуации будет реализоваться в отрыве от базовых принципов, определяющих правовую систему, закрепленных в Конституции и развиваемых в административном законодательстве [Старилов Ю.Н., 2017: 19].
Правда, в Справке можно найти позитивные моменты, в которых просматривается возможность индивидуализации решений по вопросам ограничения свободы высылаемых из страны лиц. Обращается внимание на учет целого ряда обстоятельств; наличие постоянного места работы, жительства или пребывания, действительных документов, необходимых для пересечения границы; срок, требуемый для определения гражданства; наличие судимости; состояние здоровья; родственные связи. Сам этот перечень уже является прогрессивным шагом. Например, в документе приводится пример, при котором иностранец не был задержан в ожидании депортации в связи с заболеванием. И все же проблема решена не была. Во-первых, документ не является обязательным для нижестоящих судов, это всего лишь справка, составленная по запросу Уполномоченного по правам человека в России. Сам Суд определил его вид как «обобщение практики». Во-вторых, и это главное, документ носит описательный характер, в нем можно найти ориентиры для последующего правоприменения, но он не предусматривает механизма решения проблем. Так, нет предложений, каким образом учитывать состояние здоровья, родственные связи, на что они могут повлиять. Иными словами, какие именно принципы нужно использовать для решения вопросов о помещении в специальное учреждение, найти не получится. Следовательно, высшей судебной инстанцией не разъясняется и то, как эти принципы понимать в случае применения.
Справедливости ради следует отметить, что в зарубежных правопоряд- ках также не все гладко. Сложность дел, связанных с высылкой в целом и иммиграционном задержанием в частности отражается в правоприменении многих стран. Как уже отмечалось, в зарубежной литературе активно обсуждаются проблемы ненадлежащей цели ограничения свободы иностранных граждан, ожидающих высылки из страны, длительности и режима их пребывания в соответствующих помещениях, оснований реализации данной обеспечительной меры. Часто национальные системы характеризуются при помощи весьма нелестных эпитетов. Например, система иммиграционного задержания США расценивается в качестве Левиафана, который простирается на огромной территории и решает судьбы сотен тысяч человек. Не являясь карательной мерой, она реализуется так, что ощущается уголовным наказанием [Hernandez G., 2014: 1414]. Иммиграционный кризис на Мальте проявился в непропорционально длительных сроках задержания иностранцев, что обострило криминогенную ситуацию в стране [Mainwaring G., 2012: 697]. Обстоятельной и масштабной доктринальной критике подвергается итальянская модель. Так, М. Савино отмечает крайнюю неполноту законодательства Италии в части ограничения свободы иностранцев, указывая на существующий «вакуум», «смутный министерский акт», которые порождают негативное управление, на грани конституционной законности. Предложенные решения проблем опираются на правовые позиции Конституционного Суда и ЕСПЧ, т.е. общие принципы, которые способны обеспечить должную административную деятельность [Savino M., 2016: 988-989]. Важно, что выход, даже в случае признания недостатков нормативного правового регулирования, можно обнаружить в актуализации процедуры реализации уже имеющихся норм, которые бы подчинялись единым принципам, обеспечивающим взаимоотношения властных и невластных субъектов административного права.
Иммиграционное задержание как ограничение свободы требует тщательной оценки всех имеющихся обстоятельств дела. Лишь после этого следует принимать окончательное решение о помещении иностранного гражданина в соответствующее помещение. Может так получиться, что иностранец, подлежащий удалению за границу, останется на свободе. В этом кроется представление об иммиграционном задержании как о крайней мере административного принуждения. Например, нормы ЕС допускают ограничение свободы иностранцев, но после применения теста на пропорциональность. Так, ст. 8 (2) Директивы об условиях приема закрепляет стандартную для права ЕС формулировку: «Когда это необходимо и на основании индивидуальной оценки каждого дела, государства-члены могут задерживать заявителя, если другие менее обременительные альтернативные меры не могут быть эффективными» Art. 8 (2) Directive 2013/33/EU of 26 June 2013 of laying down standards for the reception of applicants for international protection (recast).. Аналогичное предписание закреплено в ст. 15 (1) Директивы о возвращении Art 15 (1) Directive 2008/115/EC of 16 December 2008 of on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals.. Схожую позицию занимает ЕСПЧ. Думаю, что сопоставление и даже смешивание норм КоАП в ряде решений этого судебного органа обусловлено стремлением подчеркнуть исключительность помещения выдворяемого лица в специальное учреждение по аналогии с административным задержанием. Похожее мнение встречается в его актах, принятых по спорам иностранцев с другими странами. Так, в деле «Мико- ленко против Эстонии» ЕСПЧ обратил внимание на то, что в распоряжении властей имелись иные меры, чем продолжительное содержание под стражей в депортационном центре, но они ими не воспользовались P. 66 Judgment of ECHR of 8 October 2009 of the Case of Mikolenko v. Estonia (Application no. 10664/05).).