Аналогичная ситуация прослеживается еще в одном деле, рассмотренном в ЕСПЧ («Азимов против России»). Указанное дело касалось экстрадиции иностранного гражданина в Таджикистан. Его свобода была ограничена в целях выдачи, но власти не уложились в срок, на который допускается такое задержание. Поэтому по его истечении было возбуждено дело о нарушении иммиграционных правил, которое завершилось назначением административного выдворения, сопровождавшегося помещением лица в специальное учреждение. ЕСПЧ пришел к выводу, что «власти злоупотребляли своими полномочиями по применению «содержания под стражей в целях высылки» и что новое основание содержания под стражей было привлечено прежде всего с целью обхода требований национального законодательства». Суд обратил внимание на то, что российские органы, осуществлявшие производство по экстрадиции, не могли не знать о нелегальном статусе субъекта, но соответствующее дело было возбуждено лишь после прекращения срока, отведенного для задержания экстрадируемых лиц. Интересно, что данный прием использовался по «совету» областного суда, рассматривавшего казус, на что также обратил внимание ЕСПЧ П. 165 Постановления ЕСПЧ от 18.04. 2013 по делу «Азимов против Российской Федерации» (жалоба N 67474/11) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2014. N 3..
Здесь не было явной подмены цели иммиграционного задержания. В противном случае российские органы должны были бы сразу возбудить дело о нарушении правил пребывания на территории России, использовав инструментарий высылки. Они начали именно экстрадицию, которая не увенчалась успехом, и затем, исчерпав эту возможность, попытались отправить иностранного гражданина в Таджикистан с помощью административно-деликтных норм. Перед нами -- способ обхода законодательства. Компетентные органы вместо того, чтобы решать вопросы возможности/невозможности ограничения свободы иностранца в связи с вероятностью его фактической высылки, занимались казуистикой, сосредоточившись на формальной стороне задержания. Цель, отвечающая за материальные основания ограничения свободы, подменялась процедурными задачами. Вопрос о том, можно ли задерживать лицо, не решался, вместо этого субъекты администрации и суды искали ответ на вопрос, как задержать и выслать его.
Анализируя цель иммиграционного задержания, обратим внимание на экстраординарные условия, сопровождающие данную процедуру. Например, это может быть террористическая угроза, иная повышенная опасность, исходящая от отдельных иностранцев. Такие случаи очень чувствительны для всех государств, что отчасти позволяет объяснить и понять их действия, но они не могут признаваться обоснованными в отрыве от задач исполнения высылки. Ведь каждая мера принуждения используется для целей, ради которых она закрепляется законодателем. Поэтому дискреция, которую, как правило, имеют иммиграционные власти всех стран, не должна оправдывать произвольный выбор основания и процедуры высылки и тем более их бесконтрольное чередование, перемешивание друг с другом. Ситуация, когда орган сам выбирает, как высылать и, следовательно, почему и насколько ограничивать свободу иностранного лица, недопустима. В обоснование тезиса уместно вспомнить классическое положение §40 Закона об административных процедурах ФРГ (1976). В его емкой фразе дается общее представление о действии субъекта публичной администрации по усмотрению. Исполняя данную норму, орган обязан руководствоваться «целью предоставленных полномочий» и соблюдать границы дискреции Закон об административных процедурах ФРГ от 25.05.1976 (в ред. от 23.01. 2003) // Сборник законов об административных процедурах. М., 2016. С. 146.. Это означает, что управление на основании дискреции -- не безусловная воля должностных лиц, а оформляя свои действия они опираются на предназначение, скрытое в управомочивающей норме.
Аналогично этому развивается и отечественная административно-правовая доктрина. Еще в дореволюционной юридической мысли утвердилось положение, что юридические предписания существуют не для того, чтобы «упражнять волю» управляющих, они обязаны повиноваться цели, которая служит «интересам общества» [Трифонов А., 1886: 5]. Сегодня на официальном уровне слабо контролируемая или не контролируемая компетенция, реализуемая исключительно волей властного участника отношения, объявлена коррупциогенным фактором, который предписывается устранять средствами нормотворчества Ст. 1 Федерального закона от 17.07.2009 N 172-ФЗ (ред. от 21.10.2013) «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3609; п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.02. 2010 N 96 (в ред. ред. от 10.07.2017) // СЗ РФ. 2010. N 10. Ст. 1084.. Научная мысль предлагает варианты решения проблемы. В ней, помимо совершенствования норм, имеются предложения о надлежащем правоприменении в условиях свободного усмотрения. Например, отмечается, что кроме законности акты публичного управления требуют проверки на основании иных принципов -- целесообразности, разумности, обоснованности [Давыдов К.В., 2015: 127]. Целевая ориентация актов в таком случае -- это один их важнейших признаков. Благодаря этому качеству в них выражаются «социальные интересы», «интересы и воля получают строго определенную и обязательную форму выражения» [Тихомиров Ю.А., 2007: 40-41]. Задержанием предлагаемых к высылке иностранцев решаются также процессуальные задачи, что «позволяет преодолеть различные препятствия, которые могут возникнуть в ходе производства», «обеспечить совершение предусмотренных законом процессуальных действий» [Каплунов А.И., 2017: 289.]. Конституционный Суд связал правомерность меры принуждения с тем, что она осуществлена на основании закона, а также «по сути, отвечает конституционным требованиям справедливости, соразмерности и правовой безопасности» П. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 16.06. 2009 № 9-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 24.5, 27.1, 27.3, 27.5 и 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 1 статьи 1070 и абзаца третьего статьи 1100 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан М.Ю. Карелина, В.К. Рогожкина и М.В. Филандрова» // СЗ РФ. 2009. N 27. Ст. 3382.. Именно в последних и концентрируется ее цель. Она опирается на общие конституционные принципы и развивается в административном законодательстве применительно к основаниям, форме реализации, компетенции.
Таким образом, общепризнано, что бесцельных актов в системе управления быть не должно. Очевидно, что любая процедура, реализуемая на основании какого-либо акта, подчиняется своему предназначению. Поэтому использование одной процедуры для решения не свойственных ей задач следует признавать неправомерным. Помещение иностранного гражданина в специальное учреждение в ожидании административного выдворения или депортации должно преследовать единственную цель -- исполнение акта о принудительном удалении из России. Иные цели, требующие ограничение свободы иностранца, диктуют необходимость других оснований и процедур. Их отсутствие в законодательстве свидетельствует, что ограничение свободы лиц не допускается, даже если органы предполагают полезность такой меры. В таком случае суды, выносящие решение о задержании, обязаны проверять все доводы органов, не веря им на слово.
Иммиграционное задержание как самостоятельная мера административного принуждения
Важно также, что иммиграционное задержание -- это следствие акта о высылке лица за пределы принимающего государства, но это самостоятельная мера административного принуждения. В таком качестве оно обладает самостоятельными признаками, характеризующими административное принуждение, которые отличаются от аналогичных черт выдворения или депортации. Так, А.И. Каплунов, проанализировав доктринальные взгляды, выделил девять признаков административного принуждения.
Это -- разновидность государственного принуждения. Нормы административного права закрепляют широкий круг мер принудительного воздействия, с помощью которых охраняются самые разные (не только административные) нормы и отношения. Данные меры реализуются исполнительными органами власти.
Административное принуждение -- гарантия и средство защиты управленческих отношений от правонарушений, а также средство охраны общественной безопасности. Оно применяется субъектами функциональной власти и является одним из способов реализации данной власти. Его субъектами являются только уполномоченные государственные органы или их должностные лица. Административному принудительному воздействию подвергаются не только отдельные лица, но и организации, коллективные субъекты. Оно регламентируется нормами административного и административно-процессуального права, закрепляющими основания и порядок применения мер административного принуждения. Данные меры применяются при обстоятельствах, угрожающих безопасности личности или общественной безопасности, в связи с совершением административных правонарушений, а также для предупреждения и пресечения преступлений. Порядок применения мер административного принуждения отличается относительной простотой. Поскольку административное принуждение быстро и оперативно, его реализация возможна без предварительной судебной оценки, устанавливающей законность того или иного управленческого решения о применении меры административного принуждения [см.: Каплунов А.И., 2004: 123-125].
Основными признаками являются соответствующие нормы административного права, основания для применения мер административного принуждения, особые процедуры их реализации, наличие властных субъектов, уполномоченных их реализовывать. Именно они позволяют определить специфику применяемой меры, провести ее классификацию. Остальные названные элементы являются второстепенными и дополняют главные признаки. Не все из перечисленных характеристик относятся к сущности иммиграционного задержания. Так, оно не может реализовываться без предварительной судебной оценки, что предопределяется его обременительными последствиями.
Вопрос об административном порядке принятия решения о реализации принудительных мер является традиционным. С одной стороны, государство доверяет своим органам, которые как минимум формируются из компетентных лиц, обладающих достаточными для принятия управленческих актов знаниями, умениями и навыками. Как указывал Л.М. Кулишер, «могло бы казаться, что вероятность правонарушения со стороны администрации меньше, чем вероятность правонарушения со стороны частного лица, так как администрация действует или, вернее, должна бы действовать в интересах целого, не имея никаких личных интересов, а во-вторых, всегда обладает или должна бы обладать надлежащими юридическими познаниями» [Кулишер Л.М., 1911: 9-10]. Автор подчеркивал, что этот тезис часто несправедлив, что заставляет правоведов и государство искать средства защиты субъективных публичных прав граждан. По его мнению, административный порядок оценки оснований для применения принуждения не должен оставаться единственным, судебный процесс может быть для него альтернативой. В частности, в Англии исторически сложился «принцип предварительной проверки требований администрации, принцип судебного принуждения, принуждения путем иска в публичном праве». Данная конструкция выстраивается по аналогии с частноправовой защитой, при которой любое принуждение возможно лишь в суде и только по заявлению заинтересованного субъекта -- «каждый дальнейший шаг на этом пути повышает степень господства объективного права в публичных отношениях, степень охраны субъективных публичных прав граждан» [Кулишер Л.М., 1911: 22, 46-47, 49].
Вывод, сделанный в начале ХХ века, сохраняет актуальность. Термин -- предварительная проверка требований субъекта публичного управления -- довольно точно отражает сущность данного действия. Суд не только фиксирует мнение должностных лиц, начавших дело, он оценивает их доводы и делает заключение об их правомерности или не соглашается с ними, не позволяя ограничивать права и свободы. Именно так и следует характеризовать судебное решение о помещении иностранного гражданина в специальное учреждение до его выдворения или депортации. Кроме того, декларируя судебную оценку допустимости наиболее обременительных мер административного принуждения, государство исполняет категоричное конституционное требование. В силу ч. 2 ст. 22 Конституции арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. В связи с этим Конституционный Суд признал правило, допускающее задержание иностранного гражданина без решения суда и до его выдворения из России не соответствующим Конституции России П. 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.02.1998 N 6-П....
В этом отношении интересна позиция Федерального административного суда Германии, в котором делается анализ задержания в ожидании высылки и его отграничения от самой высылки. Указывается, что эти две принудительные меры воздействуют на разные конституционные права и свободы.
Помещение иностранца в центр временного содержания затрагивает положения ст. 104 абз. 1 Основного закона ФРГ, в котором закрепляется правило о судебном санкционировании любого ограничения свободы Только судья вправе принять решение о допустимости и продлении срока ограничения свободы. При всяком ограничении свободы, не основывающемся на распоряжении судьи, незамедлительно должно быть получено решение судьи. Полиция на основе собственных полномочий никого не может содержать под стражей дольше, чем до конца дня, следующего за задержанием. Подробности регулируются законом. См.: ст. 104 абз. 2 Основного закона ФРГ.. Данная норма представляет специальные гарантии задержанным иностранцам, тогда как удаление из страны затрагивает основной конституционный принцип, обеспечивающий общую свободу действий (ст. 2 абз. 1) Каждый имеет право на свободное развитие своей личности в той мере, в какой он не нарушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственный закон. См.: ст. 2 абз. 1 Основного закона ФРГ.. Он относится к любому действию органа власти по отношению к невластному субъекту и призван охранять субъективные публичные права, как в случае высылки, так и ограничения свободы в ее ожидании. Вывод таков -- иммиграционное задержание и высылка иммигрантов опираются на различную конституционно-правовую основу. Поэтому первая мера требует дополнительных гарантий, отличных от тех, которые сформулированы для второй Abs. 26 Verkьndet am 14 Dezember 2016 BVerwG 1C11.15. . Важно, что немецкий суд представляет сущность меры административного принуждения, опираясь на характер прав, которые умаляются в случае ее реализации. Этим немецкий взгляд отличается от российского, выстраивающегося вокруг формальной стороны, выражающейся прежде всего нормами права, компетентными субъектами, стадиями производства.
Можно сформулировать следующее определение иммиграционного задержания -- это самостоятельная мера административного принуждения, предназначенная для обеспечения высылки иностранного гражданина или лица без гражданства за пределы принимающего государства, представляющая ограничение свободы высылаемого, назначаемое по решению суда и требующее периодической судебной проверки правомерности ее продолжения. Из этого следует, что судебный орган, решая вопрос о назначении данной меры, обязан проверять ее обоснованность отдельно от необходимости удаления иностранного лица из страны. Не всегда правомерность высылки диктует обоснованность ограничения свободы в ее ожидании. Важно, что высылка из страны -- крайняя и обременительная мера, применяемая к субъектам, не имеющим гражданства принимающего их государства. Одновременно задержание до фактического препровождения за границу выглядит обременительной мерой, обеспечивающей высылку.