Новосибирский государственный университет экономики и управления, кандидат юридических наук
Иммиграционное задержание: международно-правовая основа и национальное регулирование (сравнительно-правовое исследование)
О.Н. Шерстобоев Доцент, кафедра административного, финансового и корпоративного права
Аннотация
Задержание иностранных граждан, ожидающих высылки из страны, является действенной мерой, обеспечивающей исполнение высылки. Эта мера применяется разными странами, и, поскольку она ограничивает важные личные права и свободы, ее реализация вызывает дискуссии как среди официальных властей, так и ученых. В частности, обсуждаются наименование данной меры, ее основания, процедура осуществления, максимальные сроки ограничения свободы. В статье проводится сравнительно-правовое исследование, анализируются законодательство и судебная практика, юридическая доктрина России, ФРГ, США, Соединенного Королевства, Италии. Сопоставляются также правовые позиции Европейского суда по правам человека и Конституционного Суда Российской Федерации. Исследование демонстрирует сходство проблем иммиграционного задержания в разных странах, а также специфические решения, предлагаемые разными законодателями. Делаются выводы, что ограничение свободы в ожидании высылки уместно именовать иммиграционным задержанием, при его назначении следует учитывать специфику каждого дела, опираться на ряд основополагающих конституционных принципов. Основными началами в этом случае выступают принцип пропорциональности и защита доверия, которые не всегда последовательно применяются российскими судами. Задерживать нужно действительно опасных иностранцев, а также лиц, могущих скрыться от высылки и незаконно остаться в стране пребывания. Важно, чтобы иммиграционные власти придерживались цели иммиграционного задержания, не подменяя ее и не используя данную меру в иных целях. Нужно избегать формального подхода при назначении иммиграционного задержания, при котором его содержание сводится к совокупности процедурных действий, исключающих индивидуальный подход к каждому случаю. При этом ограничивать максимальный срок иммиграционного задержания нецелесообразно. Ограничение свободы может быть длительным по причинам, не зависящим от участников правоотношений. Тем не менее следует предусмотреть возможность освобождения иностранцев, высылка которых не может быть осуществлена. Поэтому в иммиграционном законодательстве требуется закрепить меры, альтернативные иммиграционному задержанию.
Ключевые слова иностранные граждане, иммиграционное задержание, депортация, административное выдворение, права человека, исполнительная власть, судебный контроль.
Abstract
Oleg Sherstoboev
Associate Professor, Department of Administrative, Financial and Corporate Law, Novosibirsk State University of Economics and Management, Candidate of Juridical Sciences.
Detention of foreign citizens waiting their expulsion from the country is an effective measure to ensure the execution of expulsion. This one is available in the legislation of different countries. It limits most important personality rights and freedoms and there is discussed on its implementation as among the authorities and academics. In particular there is discussed about call of this measure, its ground, procedure, maximum time limits. In article was used the comparative and law method and legislative, judicial practice and doctrine of Russia, Germany, USA, UK, Italy were analyzed. It also the legal positions of European Court of Human Rights and Russian Constitution Court was compared. In result there were discovered the similar problems which were appeared in different countries used immigration detention and the particular ways for their solved in this countries. The restraint of foreign citizens waiting their expulsion from the country should be call to as immigration detention. When this measure is use should take into account the specific of each case and some based constitution principles. Only extremely dangerous foreign citizens should detention. Also immigration detention is intended to restrict the freedom of persons who are trying to avoid from expulsion and remain in the country. The aim of immigration detention is very important for immigration authorities. Thus they must follow to it and do not exchange it. It needs to immigration authorities avoid too formal method for take decision of immigration detention. In this case the nature of immigration detention is sum of administrative procedures instead of researching the real essence. Here the principle of individualizing administrative measures will be suffered. Foreigners should be able to get their freedom if they cannot be expulsion from the country. Therefore the alternative measures must be included in legislation of Russia. They will be able to replace immigration detention in cases where the restriction of freedom is impossible.
Keywords foreign citizens; immigration detention; deportation; administrative expulsion; human rights; executive authority; judicial review.
Введение
Проблема нелегальной миграции актуальна в России, которая значится среди лидеров по количеству нелегальных иммигрантов. Иммиграционное задержание в такой ситуации становится привлекательным средством противодействия устремлениям иммигрантов-нарушителей, и в российском законодательстве этот вид лишения свободы регулируется довольно широко.
Предметом статьи является иммиграционное задержание как самостоятельная мера административного принуждения, тесно связанная с высылкой нелегальных иммигрантов. Представляется, что иммиграционное задержание не должно рассматриваться как обязательное следствие решения о высылки иностранного гражданина, оно является самостоятельной мерой воздействия на иммигрантов, ожидающих высылки, и должна иметь самостоятельные основания применения, пределы воздействия на права и свободы. В связи с этим следует рассмотреть сущность иммиграционного задержания, его место среди смежных мер государственного принуждения. Большое значение имеет исследование легальной цели этой меры, что позволит определить исходные критерии разграничения иммиграционного задержания, отделить его от иных мер административного принуждения. Определив границу реализации иммиграционного задержания, важно сформулировать возможность закрепления в законодательстве и применения альтернативных мер, способных заменить ограничение свободы в тех случаях, когда оно невозможно.
Помимо традиционных методов юридического исследования (формально-юридический метод, специально-юридический метод и др.), исследование опирается на сравнительно-правовую методологию. Иммиграционное задержание с точки зрения его процедуры реализуется примерно одинаково во всех странах, но каждая страна по-своему решает отдельные задачи, связанные с основаниями ограничения свободы, возможностью освобождения лица, ожидающего принудительного выезда за рубеж. Поэтому изучение опыта разных стран полезно для любого правопорядка, а выявление позитивных черт правового регулирования в разных странах позволит сформулировать общий подход, определяющий иммиграционное задержание, который окажется приемлемым для разных стран.
Понятие иммиграционного задержания
В разных странах установлены собственные легальные определения для обозначения кратковременного лишения свободы в ожидании высылки. Лексическое значение официального термина соответствует стремлению государства подчеркнуть его сущность, выделить среди смежных юридических конструкций. высылка суд конституционный правовой
Свобода иностранных граждан, ожидающих высылки за пределы принимающего государства, может быть ограничена. Данная мера распространена во многих странах, поскольку позволяет принудительно удалить нежелательного иностранца из страны. Она логична и в целом допускается конституционными нормами и международными принципами. Однако сомнению не подвергается лишь ее допустимость, а ее цели, основания, объем применения, режим осуществления дискутируются. Получается, что для помещения высылаемых в специальные учреждения до высылки требуется тщательная проработка значительного количества аспектов, определяющих правовой режим данной меры.
Об этом свидетельствует терминология, с помощью которой она закрепляется в законодательстве. Государства часто предпочитают дефиниции, разработанные специально для данной меры административного принуждения. Для ее обозначения используются слова, буквальное значение которых могло бы «смягчить» ее действительное содержание, прямо не указывая на ограничение свободы иностранных лиц. На данное обстоятельство обращает внимание А. Спена, характеризуя официальный итальянский понятийный аппарат, в котором иммиграционное задержание обозначается как «поселение без строгого задержания», помещение «под защиту». В Италии, подчеркивает ученый, с середины 1990-х гг. власти никогда не употребляли термин «задержание», заменяя его более нейтральными, общими словами: «принятие», «удерживание» в соответствующих центрах [Брепа А., 2016: 204-205]. Этот подход, как отметил М. Савино, является слишком формальным, поскольку власти прямо не указывают на лишение свободы, а подчеркивают лишь размещение лиц в помещениях [Бауто М., 2016: 990]. Аналогичную позицию США отметил Ц. Хернандез. Он указал на разнообразие мест содержания иностранцев, среди которых имеются «среды безопасности». Мера воздействия на иностранных лиц, по его словам, часто именуется «гражданским задержанием», что призвано свидетельствовать его более щадящий режим по сравнению с наказанием [Hernandez G., 2014: 1414].
По Закону СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» уклоняющиеся от принудительного выезда лица подлежали именно «задержанию»1. В действующем законодательстве используется менее выраженный термин. В ст. 35.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее -- ФЗ «О правовом положении иностранных граждан») предусматривается «содержание иностранных граждан в специальных учреждениях». Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях также закрепляет «содержание в специальном учреждении» (ч. 5 ст. 3.10; далее -- КоАП). При этом задержание как кратковременное ограничение свободы рассматривается в качестве самостоятельной меры административно-процессуального обеспечения -- административного задержания (ст. 27.3). Получается, что иностранец, подлежащий административному выдворению, формально не задерживается.
Конечно, использование определенных слов еще не подтверждает официальную позицию о смысле отдельных правовых конструкций, особенно ограничивающих права и свободы. Нельзя «жонглировать» фразами с целью сокрытия их истинного предназначения. Такая логика ведет в тупик, поскольку смена названия при сохранении сущности свидетельствует лишь о стремлении выдавать желаемое за действительное, выставлять ложные, но вполне проверяемые цели регулирования Ч. 2 ст. 30 Закона СССР от 24.06.1981 N 5152-X «О правовом положении иностранных граждан в СССР» // Ведомости ВС СССР. 1981. N 26. Ст. 836. О древности проблемы свидетельствует доктрина исправления имен Конфуция. Известное изречение из главы XVIII книги «Лунь юй»: «Если имена неправильны, то слова не имеют под собой оснований. Если слова не имеют под собой оснований, то дела не могут осуществляться. Если дела не могут осуществляться, то ритуал и музыка не процветают. Если ритуал и музыка не процветают, наказания не применяются надлежащим образом. Если наказания не применяются надлежащим образом, народ не знает, как себя вести. Поэтому благородный муж, давая имена, должен произносить их правильно, а то, что произносит, правильно осуществлять». См.: [Конфуций, 2001: 98].. Например, такая вербальная формула, как «центр временного размещения» сама по себе не свидетельствует о непременном ограничении свободы. С ее помощью государства могут обходить жесткие конституционные и международные стандарты. Но имеется и иное объяснение -- статус иностранцев как довольно уязвимой группы лиц часто регулируется специальными правилами, условно образующими иммиграционное право. В нем привычные правовые конструкции преобразуются с целью дополнительной защиты прав и интересов данной категории субъектов. В частности, меры принуждения, применяемые в общем порядке, здесь подвергаются более тщательному регулированию с точки зрения пребывания в местах ограничения свободы, реализации прав задержанных, процедуры исполнения акта о высылке из страны. Таким образом, иные формулировки могут подчеркивать не столько желание скрыть действительное ограничение прав, сколько гарантировать их реализацию. В данной трактовке истинный смысл правовых норм заключается в их содержании и не всегда прямо соотносится с буквальным звучанием нормы- дефиниции, которое подчеркивает лишь принадлежность к понятийному аппарату иммиграционного законодательства.
Так, анализ российских правил не оставляет сомнения, что «содержание в специальном учреждении» -- это ограничение свободы. В частности, в ч. 1 ст. 35.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан» подчеркивается, что такие иностранцы не могут свободно передвигаться, самовольно оставлять помещение. Аналогичные последствия влечет и административное задержание, определяемое как кратковременное ограничение свободы (ч. 1 ст. 27.3 КоАП). Российская доктрина во многом сформировалась под влиянием Постановления Конституционного Суда от 17.02.1998 N 6-П Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.1998 N 6-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24.06.1981 «О правовом положении иностранных граждан в СССР» в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура» // СЗ РФ. 1998. N 9. Ст. 1142.. Задержание в ожидании выдворения рассматривается в нем как частное проявление задержания, которое упоминается в ч. 2 ст. 22 Конституции. Оно также связывается с запретом на произвольный арест или задержание ст. 9 Всеобщей декларации прав человека (1948) Всеобщая декларация прав человека, принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948 // Российская газета. 1995. N 67., ч. 1 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966) Международный пакт о гражданских и политических правах, принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 на пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 17. Ст. 291.. В связи с этим Конституционный Суд подчеркивает, что рассматриваемая мера воздействует именно на свободу и личную неприкосновенность высылаемых из страны иностранцев.
В некоторых зарубежных источниках права также используются термины, сопоставимые с русским словом «задержание». Например, в Законе ФРГ о проживании, занятости и интеграции иностранцев на федеральной территории (2004) (Aufenthaltsgesetz -- AufenthG) устанавливается задержание в ожидании высылки (Abschiebungshaft) Это термин состоит из двух слов: Abschiebung -- высылка; Haft -- задержание, арест, лишение свободы. На сайте Министерства юстиции ФРГ приводятся тексты Закона на немецком и английском языках. Немецкий термин Abschiebungshaft здесь переведен на английский как Custody awaiting deportation, что буквально означает задержание (арест) в ожидании депортации.. Иностранные граждане помещаются под стражу, содержатся в специальных учреждениях, их свобода ограничивается, но им следует обеспечить контакт с представителями, членами семьи, консульскими органами и организациями, оказывающими помощь и поддержку §§ 62 (1), 62a (2) AufenthG.. В законодательстве США также применяется термин «задержание» (detention). Указывается, что генеральный прокурор задерживает иностранца в течение периода удаления, а в ряде случаев он «ни при каких обстоятельствах» не освобождает его до фактической высылки из Соединенных Штатов 8 USC § 1231 (a) (2) Detention.. Этот же термин используется для обозначения меры принуждения, ограничивающей свободу иммигрантов, ожидающих удаления из Великобритании. Задержанию посвящена часть 4 «Задержание и удаление» Закона о гражданстве, иммиграции и убежище (2002). Например, норма §65 закрепляет статус центров, которые осуществляют «функции лишения свободы» Sec. 66 of Nationality, Immigration and Asylum Act 2002.. Лица, помещенные здесь, подлежат фотографированию, проверке на употребление наркотиков, им запрещается покидать центры, они не могут получать какие- либо вещи, не предусмотренные правилами содержания Sec. 155(2) of Immigration and Asylum Act 1999..