Примечательно, что и в российских, и в американских научных публикациях нет общей точки зрения относительно того, по каким правилам суду следует заменить явно обременительные условия в случае их выявления в договорах с неравенством переговорных возможностей. В некоторых статьях аргументируется вывод о том, что суду, признавшему договорное условие недобросовестным, следует заменить спорное положение на условие, допустимое для слабой стороны [64, рр. 877-878]. В других исследованиях высказывается предложение заменять регулирование, предусмотренное недействительным условием, положением диспозитивной нормы закона [7, с. 877; 61, рр. 398], а «при отсутствии таковых - по правилам аналогии закона, аналогии права, применения принципов разумности, справедливости и добросовестности» [7, с. 877].
Если в американской литературе вопросу о степени необходимого патернализма слабой стороны при переговорном неравенстве в зависимости от того, является ли она профессиональным участником гражданского оборота (предпринимателем) или потребителем, практически не уделяется внимания, то в европейской науке он становится одним из ключевых вопросов [33, с. 5-9]. К примеру, значительная часть французских [39, pp. 3-4] и российских ученых [8, с. 149; 14, с. 343; 15, с. 189-190] при обсуждении национальных реформ обязательственного права высказывались за распространение правил о модификации договорных условий ввиду неравенства переговорных возможностей и на предпринимательские договоры (b2b). Исходя из буквального толкования, принятые под воздействием науки законодательные правила о договорах присоединения (п. 2 ст. 428 ГК РФ, ст. 1110 ФГК) в итоге расширили сферу действия правил о договоре присоединения не только на обязательственные правоотношения предпринимателей, но, очевидно, и на случаи заключения договоров гражданами между собой в условиях явного неравенства переговорных возможностей. Однако думается, что такой излишний патернализм по отношению к слабой стороне не способствует устойчивости гражданского оборота и в конечном счете может привести к иному дисбалансу права - ущемлению интересов добросовестного контрагента слабой стороны. При решении вопроса о допустимости предоставления защиты субъектам предпринимательства «отсутствие указания на стандартный характер договорных условий означает, что субъект предпринимательства наделяется правом оспаривать любое условие, которое было разработано противоположной стороной, и, как следствие, не являлось предметом переговоров. Это правило подлежит применению в том числе и к случаям, когда договор разработан для совершения конкретной сделки. Если договорное условие разработано для совершения конкретной сделки с конкретным контрагентом, оферент по определению не может отказаться вести индивидуальные переговоры по его содержанию единственно на том основании, что оно содержится в его образце договора. Если же акцептант отказывается обсуждать договорное условие, то, вероятно, по той лишь причине, что оно отвечает его интересам» [20, с. 121132; 76]. По этой причине отдельные правопорядки (Германия, США) предоставляют предпринимателям защиту лишь от неожиданных условий, включенных в стандартную форму договора.
В целом, все доктринальные исследования обладают тем же существенным недостатком, что и судебная практика: ученые также не смогли дать определение термину «неравенство переговорных возможностей», поскольку отсутствуют четкие критерии того, как определить или измерить «переговорную силу». Так, Ж. Риперт, признав доктринальный успех понятия договора присоединения, отметил, что его смысл никогда не будет установлен [71, р. 97]. Научные работы, направленные на перечисление различных категорий договоров присоединения, тем не менее, не выявили существенного его элемента. Поскольку понятие остается расплывчатым, выражая скорее тенденцию, чем правовую концепцию, то и правовые последствия являются трудно определимыми [71, р. 98].
Довольно абстрактные выводы о необходимости реформирования доктрины, а также фрагментарные предложения по толкованию и изменению действующего гражданского законодательства в научных исследованиях, непосредственным предметом которых доктрина слабой стороны не являлась, еще больше запутывают и без того противоречивую судебную практику. Например, высказывается мнение о том, что правопорядок должен ограничивать возможности сторон вступать в договорные правоотношения, в которых сильная сторона способна диктовать свою волю слабому контрагенту [54, р. 80]. На этом фоне ряд авторов приходят к весьма радикальному мнению о том, что ввиду своей неопределенности доктрина защиты слабой стороны не отвечает потребностям судебной практики, поэтому следует вернуться к применению общих доктрин добросовестности, недопустимости злоупотребления правом и нарушения публичного порядка [60, р. 1058]. Однако такой подход вряд ли соответствует современным реалиям гражданского оборота. Как верно заметил П. Леребур-Голубьоньер в работе, посвященной творчеству Раймонда Салейля, исследование вопроса о роли воли в договорах присоединения должно заставить доктрину «вернуться в исходную точку теории контракта, чтобы привести ее в соответствие с современным социальным идеалом» [58, р. 397].
6. Некоторые проблемы толкования в судебной и академической доктрине
Проблемы доступности и толкования договора присоединения взаимосвязаны между собой. При этом различие этих инструментов, предназначенных для защиты слабой стороны, следует проводить по фактическим обстоятельствам, подлежащим установлению судом.
В реальности присоединяющая сторона нередко сталкивается с трудностями как фактического доступа к условиям договора, разработанной сильной стороной, так и интеллектуального. Так, согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «О потребительском кредите (займе)» Собрание законодательства Российской Федерации.
2013. № 51, ст. 6673. , кредитором в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении потребительского кредита (займа), в том числе в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет») должна размещаться специальная информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита (займа). Законодатель в этой статье приводит достаточно подробный перечень подлежащей размещению информации, указывает на обязательность размещения формуляров и общих условий таких договоров. Однако в отношении иных договоров, заключаемых потребителем, в том числе в сети Интернет, законодательной регламентации требований к содержанию и форме изложения стандартных условий, к которым присоединяется потребитель, не имеется. Следовательно, после совершения действий по выражению своего согласия с условиями, разработанными другой стороной, при заключении договора в сети потребитель не всегда получает копию таких условий или в последующем не имеет свободного доступа к этим условиям, а также фактически не защищен от проявления оферентом волюнтаристических недобросовестных действий по внесению в проформу выгодных для себя изменений после заключения договора. Аналогичные проблемы с физической доступностью к стандартным условиям, инкорпорированным в содержание договора, могут возникнуть и в предпринимательских договорах, в том числе и при «войне проформ». Так, нередко в ходе исполнения договорного обязательства слабая сторона обнаруживает противоречие между индивидуально согласованными условиями и стандартными условиями, размещенными в утвержденных сильной стороной правилах. Отдельные, явно обременительные, условия часто скрываются оферентом посредством определенного форматирования значительного по объему договорного документа и становятся по этой причине полной неожиданностью для присоединившегося к ним предпринимателя.
Наряду с фактической доступностью к содержанию заключенного договора слабая сторона может испытывать трудности интеллектуального (семантического) порядка. Следовательно, если проблема фактической доступности - это проблема коммуникации, то интеллектуальная доступность - это проблема понимания содержания заключенного договора слабой стороной.
Между тем такие условия, к которым у акцептанта не было фактического доступа, не всегда являются двусмысленными и лексически сложными для понимания. Слабая сторона может испытывать затруднения при доступе к совершенно четкому тексту, поэтому физическая доступность заключенного договора является вопросом коммуникации, который не следует отождествлять с ситуациями, когда требуется суду осуществить толкование договорного условия [40, р. 186].
Однако в судебной практике и науке существуют два основных подхода к проблеме доступности толкования условий договора, заключенного при неравенстве переговорных возможностей.
Первый подход характерен для общего права. Так, в законодательстве США вопросы доступности и толкования решаются совместно - посредством единой теории разумных ожиданий слабой стороны. Данная теория была впервые сформулирована ученым и судьей Р. Китоном в 70-е годы XX века и сводилась к следующим основным правилам. Во-первых, в случае двусмысленности договор должен толковаться в свете ожиданий среднего разумного участника гражданского оборота, поскольку такое толкование приводит к иным результатам, нежели толкование против стороны, составившей договор. Во-вторых, из договора, заключенного при переговорном неравенстве, следует исключать ясные, не требующие содержательного толкования явно обременительные условия, но скрытые сильной стороной при заключении договора, если они противоречат существу обязательства и слабая сторона была ограничена в доступе к таким условиям и не могла разумно предполагать, что они будут включены в договор. В-третьих, такие условия не подлежат применению судом вне зависимости от того, имела ли возможность слабая сторона ознакомиться с их содержанием при заключении договора [56, р. 961]. Теория, предложенная Р. Китоном, является объективной, поскольку суд должен исходить не из представлений конкретного истца, а из разумных ожиданий среднего участника гражданского оборота [55, р. 825-826].
В настоящее время американские суды применяют данную теорию лишь частично [63, р. 837; 65, р. 61]. В большей части случаев суды исходят из того, что нельзя изменять договор лишь под тем предлогом, что его условия будут противоречить ожиданиям слабой стороны. В то же время теория разумных ожиданий позволяет судьям не только исключать пункты, скрытые в договоре, когда разумный участник гражданского оборота не мог ожидать их включения в текст договора, но и осуществлять толкование неясных условий договора. В американском законодательстве правило толкования contra proferentem чаще всего применяется лишь как вспомогательное правило.
Согласно второму подходу проблемы доступности и толкования договоров присоединения регулируются посредством закрепления отдельных специальных правил в кодифицированных актах (например, Франции, Квебек, Россия). Гражданский кодекс Франции в настоящее время посвятил толкованию статьи 1188-1192, объединенные в третьей главе «Толкование договора» [50, р. 363; 69, р. 1217]. При этом, как и прежде, суд вправе самостоятельно избрать правило толкования договора, предусмотренное Кодексом [47, р. 179; 52, р. 154]. Однако, как и в американском позитивном праве, не допускается толкование четких и точных положений договора, поскольку это связано с риском их искажения (ст. 1192 ФГК). Согласно статье 1188 ФГК, договор толкуется исходя из общего намерения сторон, а не в буквальном смысле его условий. Спорные условия должны судом оцениваться в совокупности с положениями других договоров, в случае если такие договоры связаны одной деловой операцией (абз. 2 ст. 1189 ФГК).
Большинство авторов полагают, что это правило о толковании с учетом общего намерения сторон не применимо к договорам присоединения, поскольку в таких договорах отсутствует реальное общее намерение ввиду того, что условия договора сформулированы только одной из сторон, тогда как другая не имела возможности изменить их содержание [40, р. 427; 53, р. 108]. Несмотря на это, некоторые авторы не исключают возможности такого толкования условий договора присоединения. В случае если такое общее намерение невозможно установить в ходе судебного разбирательства, то договор присоединения должен толковаться «в соответствии с тем смыслом, который бы ему придал разумный человек, находящийся в таком же положении» [23, с. 87]. Толкование «с учетом разумного ожидания» ранее не было известно французскому законодательству и включено в абзац 2 статьи 1188 ФГК в ходе реформы обязательственного и договорного права 2016 года, что, несомненно, сближает французское и американское договорное право.
К специальным инструментам толкования договоров с неравенством переговорных возможностей в ФГК можно отнести положения статей 1119 и 1190 ФГК. В частности, теперь во французском законодательстве проблемы доступности договорных условий для слабой стороны регулируются новым правилом, согласно которому общие условия, на которые ссылается одна из сторон, действуют в отношении другой стороны только в том случае, если они были доведены до ее сведения и если она их приняла (ст. 1119 ФГК). В случае противоречия между общими условиями, на которые ссылается любая из сторон, они не подлежат применению. Другими словами, несовместимые условия взаимно аннулируют друг друга. Согласно абзацу 3 статьи 1119 ФГК, при противоречии общих и индивидуально согласованных условий последние имеют преимущественную силу.
Также новой по своему содержанию является и статья 1190 ФГК, которая предусматривает, что в случае сомнений договор о присоединении толкуется против лица, предложившего его. Однако французская академическая доктрина не пришла к единому мнению о том, следует ли рассматривать правило conta preferentum в качестве самостоятельного или лишь вспомогательного инструмента толкования, как в американском праве, только в случае, когда не удастся определить общее намерение сторон и разумные ожидания участника [45, р. 41; 53, р. 108].
В целом, такие же подходы к вопросу о толковании договоров при переговорном неравенстве можно обнаружить в российской судебной и академической доктрине. Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 2. не стал пересматривать введенные в судебную практику идеи о свободе договора и ее ограничениях, по сути, рекомендовал их использование и судами общей юрисдикции. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.