Анализ мировой юридической литературы, посвященной данной тематике, дает основание утверждать, что доктрина защиты слабой стороны (как судебная, так и академическая) своими корнями восходит к одному и тому же научному источнику толкования кодифицированного акта - работе Реймона Салейя (R. Saleilles) “De la declaration de volonte, contribution a l'etude de l'acte juridique dans le code civil allemande”, опубликованной в 1901 году [38, р. 53; 39, р. 1; 42, pp. 7-8].
Именно в ней автор почти случайно впервые использовал понятие «договор присоединения» (contrat d'adhesion), «из-за отсутствия лучшего» [72, pp. 229-230]. При этом общая догма о необходимости правового обеспечения автономии воли и свободы договора для слабой стороны, по сути, сложилась независимо от принадлежности национального законодательства к определенной правовой системе, без признания первенства исторического возникновения на национальном уровне ex ante- либо ex post- контроля за явно обременительными условиями в содержании договоров, заключенных при фактическом переговорном неравенстве контрагентов [10, с. 119]. Сформулированное Р. Салейем понятие «le contrat d'adhesion» (договор присоединения) еще в начале XX века получило широкое признание во французской научной литературе [67, р. 8]. Однако долгое время оно не было непосредственно воспринято ни французским законодателем, ни судебной практикой. В течение почти столетия эта концепция оставалась предметом постоянных доктринальных размышлений, имплементация в позитивное право которых являлась лишь косвенной. При этом авторы научных сочинений, согласившиеся с идеей о договоре присоединения, разделились в отношении того, каким образом можно достичь эффективной защиты слабой стороны при переговорном неравенстве: сделать договор присоединения самостоятельной категорией с собственным правовым режимом или использовать с этой же целью только общие положения договорного права [67, pp. 67-68; 71, р. 97]. Исходя из того, что сложившийся порядок оказался недостаточно эффективным для защиты слабой стороны, в отдельных работах предлагалось «создать новую правовую систему с тем, чтобы вывести договоры присоединения из-под общей теории договоров» [59, р. 101]. Несмотря на диамет- ральность научных позиций, постепенно - сначала в специальных законах и немногочисленных судебных актах, предусматривавших необходимость защиты слабой стороны, доктрина договора присоединения изменила основы теории договорного права, принципов построения ее структуры и в конечном итоге оказала влияние и на реформу гражданского права [42, pp. 8-9].
Спустя столетие французский законодатель все-таки счел необходимым закрепить в кодифицированном акте понятие договора присоединения. Согласно первой редакции статьи 1110 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК), утвержденной постановлением № 2016-131 от 10 февраля 2016 года, договором присоединения признавался договор, в котором общие условия были подготовлены заранее одной стороной и были исключены из переговоров. Но такая дефиниция договора присоединения вызвала острые дискуссии среди французских правоведов [39, р. 1-6; 41, р. 309; 43, р. 25; 70, р. 124]. По этой причине законодатель трижды возвращался к обсуждению вопроса о понятии договора присоединения и его соотношении с взаимосогласованным договором. В частности, во французском парламенте критике подверглось используемое в определении договора присоединения понятие «общие условия», которое французскому кодексу не было известно никогда См.: Доклад Ф. Пилле №22 от 11 окт. 2017 г., подготовленный от имени Комитета по конституционному праву, законодательству, всеобщему голосованию Сената (Rapport Senat Pillet n°22 du 11 octobre 2017). URL: https://www.senat.fr/rap/l17-022/l17-022.html; Доклад С. Улье № 429 от 29.11.2017, подготовленный Национальной Ассамблеей в связи с ратификацией постановления № 2016-131 от 10 февр. 2016 г. (Rapport Assemblee nationale Houlie n° 429 du 29 novembre 2017). URL: http://www.assemblee-nationale.fr/15/rapports/r0429.asp (дата обращения: 28.09.2019).. При этом отмечалось, что использование понятия без его определения в позитивном праве подрывает правовую определенность, а размытость, связанная с понятием «общие условия», может способствовать оппортунистическому поведению сильной стороны [39, рр. 2-3]. Кроме того, указание в договоре присоединения на общие условия означало, что такие условия должны быть всегда рассчитаны на многократное применение и адресованы неопределенному кругу лиц «массового договора» [70, р. 124; 71, р. 309]. Тем самым появлялась «серая зона», которая позволяла бы сильной стороне вопреки переговорному неравенству избежать квалификации совершенной сделки как договора присоединения, доказав лишь то, что условия договора не являлись стандартными [68]. Это, в свою очередь, порождало ряд иных практических вопросов. Применяется ли специальный режим договора присоединения, если одно или несколько общих условий было согласовано сторонами? Если договор был предложен стороне, но она не воспользовалась правом на ведение переговоров, то можно ли его признать договором присоединения? Следует ли квалифицировать типовой договор как договор присоединения, если его условия разработаны не самой сильной стороной, а третьим лицом [39, р. 3]? При обсуждении Национальной Ассамблеей (I'Assemblee nationale) понятия «договор присоединения» первоначально предлагалось сохранить указание на стандартность условий и раскрыть термин «общие условия», разъяснив, что к ним относится «совокупность положений, заранее определенных одной из сторон, которые не были предметом переговоров и предназначены для применения к множеству лиц или контрактов» См.: ст. 2 et 3 bis проекта закона от 11.12.2017 о ратификации постановления № 2016-131 от 10 февраля 2016 года (projet de loi du 11 decembre 2017 ratifiant 1'ordonnance n° 2016-131 du 10 fevrier 2016 portant reforme du droit des contrats, du regime general et de lapreuve des obligations). URL: http://www.assemblee-nationale.fr/15/ta/ta0046.asp
(дата обращения: 28.09.2019).. Однако в окончательной редакции статьи 1110 ФГК ссылка на «общие условия» не получила прямого закрепления [70, р. 126]. В результате Законом № 2018-287 от 20 апреля 2018 года, ратифицировавшим постановление № 2016-131 от 10 февраля 2016 года, в статью 1110 ФГК внесены иные изменения, в соответствии с которыми «договором присоединения признается договор, совокупность условий которого заранее разработана одной из сторон и не была предметом переговоров». Новое определение по своей форме и существу очень близко к понятию договора присоединения, закрепленному еще в 1991 году в статье 1379 Гражданского кодекса Квебека. В статье 1171 ФГК также внесено редакционное уточнение о том, что в договоре присоединения условие признается ненаписанным, если оно не было предметом переговоров между сторонами. Эти изменения вступили в действие с 1 октября 2018 года.
Поскольку влияние французской академической доктрины на континентальное договорное право, а также на обязательственное право Квебека достаточно очевидно, то с позиции обоснования тезиса о взаимопроникновении доктрин разных правовых систем представляется важным использование термина Р. Салейя «договор присоединения» в судебной доктрине американского контрактного права. Договоры присоединения были впервые названы в американской системе общего права в 1919 году в договорах страхования жизни [66, р. 198]. В настоящее время в штате Калифорния судебная доктрина в спорах о навязывании явно обременительных условий восходит к делу ««Neal v. State Farm Ins. Cos. » Neal v. State Farm Ins. Cos., 10 Cal. Rptr. 781 (Cal. Dist. Ct. App. 1961). Это мнение было высказано судьей Окружного Апелляционного Суда Калифорнии Мэтью О. Тобринер.. В этом судебном деле Калифорнийский Окружной Апелляционный Суд счел, что договоры присоединения заслуживают особого внимания, поскольку «большинство контрактов, регулирующих повседневную жизнь, носят стандартизированный характер» (контракты на путешествия, страхование и жилье). Кроме того, было дано и определение «договора присоединения», которое продолжает применяться судами до сих пор: «Термин “договор присоединения” означает стандартизированный контракт, который подготовлен и предложен стороной с более прочной позицией во время переговоров и дает подписывающей стороне возможность либо согласиться с договором, либо отказаться от него» Там же.. В результате суд, исследовав «природу» договора присоединения, пришел к выводу о том, что агентский договор «подготовлен, разработан и напечатан работодателем таким образом, что он не оставляет никакой возможности на переговоры лицам, ищущим работу». Также суд отметил, что любые неясности в условиях договора присоединения должны быть истолкованы против стороны, составившей договор. Такая характеристика присоединения, использованная судом в деле «Neal v. State Farm Ins. Cos.», остается общепринятым правилом в Калифорнии См.: Graham v. Scissor-Tail. Inc., 623 P.2d at 171; Perdue v. Crocker National Bank, 38 Cal.3d 913 (1985); Marin Storage & Trucking, Inc. v. Benco Contracting and..., 89 Cal.App.4th 1042; Walnut Producers of California v. Diamond Foods, Inc., 187 Cal.App.4th 634 (2010).. Если договор признан договором присоединения, то он автоматически предполагается процедурно нечестным, что в последующем принимается во внимание при судебном доказывании по «скользящей шкале»1 [74, р. 299]. Однако истцу в любом случае необходимо будет доказать, что условия договора присоединения не соответствуют разумным ожиданиям См.: Ting v. AT&T, 319 F.3d at 1130; Soltani v. W. & S. Life Ins. Co., 258 F.3d 1038, 1042 (9th Cir.2001). См.: Allan v. Snow Summit, Inc., 59 Cal. Rptr. 2d 813, 824 (Cal. Ct. App. 1996). либо они являются нечестными См.: Soltani v. Western & Southern Life Ins. Co., 258 F. 3d 1038, 1040 (9th Cir. 2001)..
Представляется, что существенных различий между договорами присоединения и процедурно нечестными договорами не имеется. Если в договоре присоединения акцент делается на неравной позиции сторон при принятии его условий в целом, то в процедурно нечестных договорах основное внимание уделяется оценке особого договорного условия - «сюрприза» с позиции разумного ожидания среднего потребителя [74, р. 318]. Между тем обе договорные конструкции предполагают отсутствие у потребителя реального выбора, направлены на защиту стороны от «простительного неведения» и признание недействительными явно неожиданных для слабой стороны условий. Таким образом, в штате Калифорния суды объединяют обе доктрины, уравнивая договоры присоединения и процедурно нечестные договоры [74, р. 318]. Но не все американские суды разделяют подход, сложившийся в судебной практике Калифорнии, и, не обращаясь непосредственно к квалификации договора как договора присоединения, признают действительными оспариваемые условия, если они были информационно доступны для слабой стороны, несмотря на очевидно имевшееся неравенство переговорных возможностей сторон См.: Hutcherson v. Sears Roebuck & Co., 793 N. E. 2d 886, 893 (Ill. App. Ct. 2003); Bank One, N.A. v. Coates, 125 F. Supp. 2d 819 (S.D. Miss. 2001); Stiles v. Home Cable Concepts, Inc., 994 F. Supp. 1410 (M. D. Ala. 1998). Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 06.03.2018 г. № 66-КГ17-15; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.02.2019 г. № Ф04-6708/18 по делу № А45- 14896/2018; постановление Арбитражного суда Северо-.
Влияние правовой доктрины защиты слабой стороны договора на российское законодательство можно обнаружить, например, в следующем. В 2011 году А. Г. Карапетовым и А. И. Савельевым подготовлена монография «Свобода договора и ее пределы» [12; 13]. В ней авторы исследовали сложившиеся к тому времени в зарубежной и российской юридической литературе представления о правовой доктрине неравенства переговорных возможностей [13, с. 211-399; 29, с. 29-56], в т. ч. при выполнении диссертационных исследований [15; 18; 27; 32]. Российская судебная практика в тот момент была фрагментарна: споры о неравенстве переговорных возможностей разрешались на основании норм статьи 426 ГК РФ о публичном договоре либо по правилам антимонопольного законодательства, что свидетельствовало об отсутствии какой-либо доктрины у судебных органов. При этом и в российской юридической литературе подходы самих авторов с учетом обобщения и переосмысления идей о свободе договора последовательно претерпели определенную модификацию [7, с. 870-883]. Не оценивая выводов, изложенных в научной работе «Свобода договора и ее пределы», заметим, что значительная часть высказанных авторами суждений о совершенствовании диспозитивных норм российского договорного права была положена в основу принятого 14 марта 2014 года Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ одноименного постановления № 16 [11, с. 16-25]. Анализ сформированной в дальнейшем практики российских судов показывает, что в акте высшей судебной инстанции получили закрепление в большей степени научная юридическая доктрина и подходы зарубежных судов, нежели правовая доктрина, выработанная к тому моменту российскими судебными органами. Так, В. В. Витрянский небезосновательно отметил, что по своему содержанию постановление № 16 «О свободе договора и ее пределах» скорее напоминает дискуссионную научную статью, нежели серьезный материал по результатам обобщения судебно-арбитражной практики [3, с. 196]. Нельзя не подчеркнуть, что принятие акта официального судебного толкования предопределило и появление значительного количества российских научных публикаций, а также рост числа судебных актов, в которых в той или иной мере стала учитываться доктрина защиты слабой стороны договора с опорой на нормы статьей 4285, также 101 и 1682 ГК РФ [14, с. 145-191; 28, с. 163-179].
Эти научные воззрения оказали определенное влияние и на реформирование договорного права в исследуемой области. В частности, в 2009 году в Концепции развития гражданского законодательства, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. , предлагалось в целях уравнивания в положении всех лиц, присоединяющихся к договору присоединения, вне зависимости от того, при каких обстоятельствах такой договор заключается, исключить из статьи 428 ГК РФ весь пункт 3, предусматривающий, что при наличии обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 428 ГК РФ, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Подобное изменение, по мнению разработчиков, должно было упреждающим образом воздействовать на «сильную» сторону, навязывающую те или иные условия посредством использования конструкции договора присоединения [17, с. 160]. Однако в проекте федерального закона, предусматривавшего внесение изменений в ГК РФ, вместо исключения появилось более «радикальное и адекватное решение» [3, с. 216] в виде новой редакции пункта 3 статьи 428 РФ: правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. В окончательной редакции О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации... пункт 3 статьи 428 ГК РФ был усилен указанием на то, что условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей (выделено мною. - А. К.) поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. доктрина нравственный правовой
Согласно доктринальному толкованию указанного пункта статьи 428 ГК РФ, присоединившемуся к договору лицу достаточно доказать, что: а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования; б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей; в) одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий [7, с. 880]. Доказывания стандартности оферты не требуется. С позиции обеспечения баланса интересов сторон при неравенстве переговорных возможностей и предоставления слабой стороне минимальных гарантий для защиты своих прав «расширение сферы применения п. 2 ст. 428 ГК РФ» [7, с. 880], несомненно, заслуживает одобрения. Во многом указанная норма на практике позволяет не только решить проблему защиты предпринимателя как присоединяющейся стороны от несправедливых условий, но и в случаях фактического согласования сторонами одного или нескольких условий, включенных оферентом в формуляр договора, предоставить возможность слабой стороне требовать их модификации по причине явной обременительности.