Однако представляется, что остаются нерешенными вопросы о том, являются ли договоры, согласование которых затруднено для акцептанта, самостоятельной договорной конструкцией; каково их соотношение с договорами присоединения; в чем состоит научная и практическая необходимость закрепления двух механизмов защиты слабой стороны одновременно в одной статье [19, с. 331-332]? С правоприменительной точки зрения требуется и уточнение того, какие именно обстоятельства, помимо описанных в пункте 1 статьи 428 ГК РФ, могут поставить сторону в положение, затрудняющее согласование отдельных условий договора. В то же время очевидно, что приведенные в комментарии к пункту 3 статьи 428 ГК РФ три критерия процедурного неравенства в полной мере соответствуют присоединению именно как особому способу заключения любого вида гражданско-правового договора. Думается, что содержание анализируемой нормы не позволяет сделать однозначный вывод о самой возможности разрешения преддоговорных споров, вытекающих из договоров присоединения или из договоров с неравенством переговорных возможностей, поскольку разногласия, которые возникли при заключении договора, подлежат передаче на рассмотрение суда только по соглашению сторон (ст. 446 ГК РФ), от чего оференту несложно отказаться. Если присоединяющейся стороне все-таки удалось внести изменения в стандартную форму, то, по- видимому, не исключается и переквалификация договора с пункта 1 на пункт 3 статьи 428 ГК РФ, что влечет для слабой стороны более сложную процедуру доказывания неравенства при переговорах и обременительности навязанных условий сделки.
По мнению А. Г. Карапетова, как комментатора статьи 428 ГК РФ, пункт 3 «вряд ли применим к потребительским договорам, так как последние практически всегда являются договорами присоединения» [7, с. 880]. Однако из гипотезы пункта 1 и пункта 3 указанной статьи прямо не усматриваются различия в судебной защите по признаку субъектного состава сторон договора, как это, например, имеет место в ГГУ, где в § 307 предусмотрен критерий стандартных условий для договоров, заключенных между предпринимателями, а в § 310 (3) (2) регулируются последствия отсутствия индивидуального согласования в потребительском договоре [5, с. 101]. Кроме того, автор высказал мнение о том, что для применения пункта 1 и пункта 3 статьи 428 ГК РФ требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей», но для пункта 3 в более «явной форме» [7, с. 881]. Если развивать эту мысль, то в этой части стоит рассмотреть возможность применения в российской практике калифорнийской судебной доктрины, описанной выше, и признавать договоры присоединения a priori процедурно недобросовестными.
Таким образом, под воздействием доктрины, сформированной учеными-правоведами, к регулированию феномена навязывания явно обременительных условий российским законодателем одновременно имплементированы подходы, используемые как в романо-германской, так и в англо-американской правовых системах. Так, если при создании ГК РФ в 90-х годах учитывалась классическая конструкция договора присоединения Витрянский В. В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: сб. ст., посвященный памяти М. И. Брагинского / под ред. В. Н. Литовкина, К. Б. Ярошенко. М.: Статут, 2013., то в послереформенный период, начиная с 2015 г., наряду с договором присоединения получил законодательное закрепление и договор с неравенством переговорных возможностей с целью расширения сферы судебного контроля за несправедливыми условиями. Подобный дуалистический подход был всегда присущ главным образом американскому контрактному праву, в котором, в отличие от европейского континентального права, подобные институты не имеют завершенного законодательного закрепления, а применимое право в отдельных штатах во многом формируется под воздействием взглядов конкретных судей [74, рр. 299-301, 317].
Следует согласиться с мнением, что «условия проведения судебного контроля, предусмотренные в п. 3 ст. 428 ГК РФ (отсутствие индивидуального согласования и неравенство переговорных возможностей), полностью поглощают договоры присоединения» [5, с. 100101], превращая норму пункта 1, по сути, в «мертвую» ввиду сложности для слабой стороны доказывания и стандартности оферты и существовавшего переговорного неравенства. В связи с этим видится два пути дальнейшего законодательного совершенствования статьи 428 ГК РФ. Во-первых, полагаем необходимым изменение понятия договора присоединения путем текстуального объединения пунктов 1 и 3 ГК РФ с «сохранением лишь критерия неравенства переговорных возможностей и отсутствия индивидуального согласования условий как универсального механизма судебного контроля за содержанием договора» [5, с. 100-- 101], с исключением указания на стандартность оферты (как во Франции, Квебеке). Во-вторых, следует внести дополнения относительно субъективного состава сторон таких договоров (как в Германии) и установить для них различные стандарты доказывания с учетом степени заведомого переговорного неравенства.
3. Доктрина защиты слабой стороны договора в судебной практике и науке гражданского права
Доктрина защиты слабой стороны от переговорного неравенства при заключении договоров неоднократно становилась предметом российских и зарубежных научных исследований, а также оценки судов разных юрисдикций при разрешении конкретных споров, возникших из договорных обязательств. Однако до сих пор ни наука, ни судебная практика не дают конкретного ответа на вопрос о том, что следует понимать под неравенством переговорных возможностей и кого нужно относить к сильной или слабой стороне в договоре. В частности, несмотря на имеющуюся положительную динамику в законотворчестве, а также в деятельности судов, обобщающих текущую практику, механизм правовой защиты слабой стороны от переговорного неравенства не лишен противоречий и недостатков. Законодательное определение таких дефиниций, как «договор присоединения Rapport Senat de M. Francois Pillet n°22 du 11 octobre 2017. URL: http://www.senat.fr/rap/l17-022/l17-022.html; Rapport Assemblee nationale de M. Sacha Houlie n° 429 du 29 novembre 2017. URL: http://www.assemblee-natio- nale.fr/15/rapports/r0429. asp#P363_88461; Report on a reference under section 3(1)(e) of the Law Commissions Act 1965, 2005. URL: http://www.scotlawcom.gov.uk/files/2512/ 7989/6621/rep (дата обращения: 28.09.2019).», «неравенство переговорных возможностей», «дисбаланс прав и обязанностей сторон», «положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора», «стандартные формы», «общие условия», достаточно уязвимо, прежде всего, в силу размытости и абстрактности существа самих этих понятий [67, р. 68]. Доктринальные формулировки иногда создают препятствия в осуществлении эффективной защиты слабой стороны договора, особенно в условиях роста в геометрической прогрессии по сравнению с началом ХХ века количества гражданско-правовых договоров, заключаемых сейчас онлайн в сети Интернет [77, рр. 733-734] .
4. Судебная доктрина защиты слабой стороны договора
Неравные переговорные возможности сторон довольно часто становятся предметом судебной оценки при разрешении договорных споров. Как российская, так и американская судебная практика по этому вопросу пестрит разрозненными, ситуативными, иногда противоречащими друг другу актами. Российская наука и текущая судебная практика преодолевают те же препятствия и сомнения, которые последовательно устранялись в практике судов США в целях защиты заведомо слабой стороны договора. Суды не только расходятся в оценке признаков неравных возможностей сторон при переговорах, но зачастую и вовсе игнорируют подходы, изложенные в более ранних делах. Даже в том случае, когда судами, казалось бы, выработан единый подход к решению вопроса о допустимости применения определенных критериев для оценки неравенства переговорных возможностей, различия в толковании и применении таких признаков подрывают судебное доктринальное единообразие.
Показательны следующие подходы в практике судов России.
Суды всех инстанций исходили из доказанности фактов того, что общество (заемщик) в отличие от банка не является профессиональным участником рынка банковских услуг, не принимало участия в составлении текста кредитного договора, а было поставлено в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, что является выражением неравенства переговорных условий (нарушением интересов сторон, а именно интересов заемщика). Поэтому они признали ничтожными условия о том, что заемщик в течение срока действия договора без письменного согласия кредитора обязуется не заключать договоры займа, кредитные договоры, договоры о залоге, договоры поручительства и другие обеспечительные договоры с третьими лицами. Установив, что кредитным договором предусмотрена явно несправедливая неустойка в виде штрафа в размере 10 процентов от суммы остатка задолженности по кредиту за каждый факт нарушения, суды также признали соответствующее условие о санкции недействительным Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2016 г. № 301-ЭС16-17935 об отказе в передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.02.2016 г. по делу № А38-5264/2015, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2016 г. и постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.09.2016 г. по тому же делу.
В другом деле, требуя признать арендные отношения досрочно прекращенными, арендатор, ссылаясь на статью 428 ГК РФ, указал на неравенство переговорных возможностей при заключении договора аренды нежилого помещения и на несправедливость и обременительность его отдельных положений. Оценив каждое оспариваемое условие и отказав в удовлетворении исковых требований, суд сделал следующие выводы.
Правовая природа договора аренды как договора присоединения не доказана, поскольку стандартная форма при его подписании не использовалась. Согласно электронной переписке арендатор участвовал в формировании условий договора. Однако он при обсуждении договора не заявлял о несогласии с его условиями договора, не инициировал преддоговорной спор, а также впоследствии не обращался в суд с требованиями об изменении условий договора аренды. Таким образом, заключение договора не было вынужденным. У арендатора имелась реальная возможность вести переговоры и заключить аналогичный договор с третьим лицом на иных условиях.
Наличие в договоре условия о неустойке за нарушение обязательства не может считаться условием, ограничивающим или обременяющим арендатора. Его требование об устранении из договора аренды условий об установлении для него ответственности за существенное нарушение обязательств является злоупотреблением правом и не подлежит защите.
Право арендодателя на односторонний отказ от договора обусловлено существенным нарушением обязательств со стороны арендатора. Если арендатор не имеет намерения нарушать условия договора и будет добросовестно исполнять принятые на себя обязательства, то арендодатель не вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор. Поэтому данное условие отвечает принципу соблюдения баланса интересов сторон сделки Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 г. № 09АП-28411/17 оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2017 г. № Ф05-15376/17. См., также постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.2006 г. № 2718/06...
Для сравнения, например, в деле «Ingle v. Circuit City Stores, Inc» Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165, 1172 (9th Cir. 2003). суд счел возможным защитить слабую сторону вне зависимости от того, имелась ли у нее возможность заключить аналогичный договор с другим контрагентом. Однако в других случаях суд исследовал вопрос о том, могла ли слабая сторона заключить альтернативный договор с другими лицами на иных условиях Wayne v. Staples, Inc., 37 Cal. Rptr. 3d 544, 556 (Ct. App. 2006); Schlobohm v. Spa Petite, Inc., 326 N.W.2d 920, 925 (Minn. 1982); Wis. Auto Title Loans, Inc. v. Jones, 714 N.W.2d 155, 165-166 (Wis. 2006)..
Из решений судов также не представляется возможным с определенностью и конкретностью установить, что следует понимать под терминами «переговорные возможности», «слабая сторона», «сильная сторона».
Существенное переговорное неравенство может следовать из экономического и фактического неравенства сторон договора при его заключении. Суды США принимают во внимание принадлежность контрагентов к определенным группам либо наличие определенных способностей, уровень благосостояния, образования, профессионализма Nino v. Jewelry Exch., Inc., 609 F.3d 191, 196-97 (3d Cir. 2010) (организация - физическое лицо); Alexander v. Anthony Int'l L. P., 341 F.3d 256, 266 (3d Cir. 2003) (образование и юридическая осведомленность); Leonard v. Terminix Int'l Co., 854 So. 2d 529, 538 (Ala. 2002) (благосостояние); Kugler v. Romain, 279 A.2d 640, 651-652 (N. J. 1971) (образование, благосостояние, статус продавец- потребитель). . Сторона должна доказать переговорную слабость по отношению к оппоненту. В некоторых юрисдикциях значительное неравенство сторон само по себе является достаточным для установления процедурной недобросовестности1. В иных юрисдикциях штатов неравенство переговорных возможностей, независимо от того, насколько оно существенно, признается недостаточным доказательством процедурной недобросовестности Ashby, 873 So. 2d at 175-177; Lloyd v. Serv. Corp. of Ala., 453 So. 2d 735, 739 (Ala. 1984). Maglin v. Tschannerl, 800 A.2d 486, 490 (Vt. 2002); Adler v. Fred Lind Manor, 103 P.3d 773, 783 (Wash. 2004); Wis. Auto Title Loans, Inc. v. Jones, 714 N.W.2d 155, 169 (Wis. 2006).. Двенадцать Верховных Судов штатов при оценке недобросовестности договора применяют подход, называемый «доказывание по скользящей шкале» (sliding scale approach) Melissa T. Lonegrass, Finding Room for Fairness in Formalism, 44 LOY. U. CHI. L.J. 1, 6 (2012).. В соответствии с указанным подходом значительные пороки в переговорном процессе снижают требования для доказывания содержательной недобросовестности - явной обременительности договорного условия. Чем несправедливее условие, тем меньше переговорных изъянов необходимо доказать для применения доктрины недобросовестности Tacoma Boatbuilding Co., 1980 WL 98403, at *37 n.20. . Поскольку для применения доктрины недобросовестности необходимо доказывание как процедурного, так и содержательного признаков, вывод о недобросовестности договора может быть сделан в случае, когда его условия явно несправедливы по содержанию, при этом процедурные нарушения при заключении договора незначительны и наоборот Tillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008); McGrath v. SNH Dev., Inc., 969 A.2d 392, 396397 (N.H. 2009); Stelluti v. Casapenn Enters., LLC, 1 A.3d 678, 687 (N.J. 2010).. В России суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере О свободе договора и ее пределах. П. 10..