а) вид акта (закон, указ, постановление); б) наименование органа, который принял акт (парламент, президент, пра-
вительство, местный орган власти); в) дата принятия акта; г) номер акта;
д) сведения о должностном лице, подписавшем акт; 5) публикуется в официальных специальных изданиях с обязательным
соответствием аутентичности тексту официального образца.
Таким образом, нормативно-правовой акт – официальный акт-волеизъяв- ление (решение) уполномоченных субъектов права, устанавливающий (изменяющий, отменяющий) правовые нормы с целью регулирования общественных отношений. Или иначе: акт правотворчества, содержащий юридические нормы. Итак, нормативно-правовой акт представляет собой решение правотворческого органа, направленное на установление, изменение или отмену действия норм права.
В правовом регулировании участвует множество различных нормативных правовых актов.
Вопрос 3. Правовой обычай
Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай. Под обычаем принято понимать традиционно установившееся правило поведения людей, сложившееся в результате его длительного применения и вошедшее в привычку.
С появлением же государства появились и правовые обычаи – обычаи, отвечающие либо интересам определенных групп людей (как правило, стоящих у власти), либо интересам всего общества. Следовательно, не все обычаи становятся правовыми, а лишь те из них, которые санкционируются государством и обеспечиваются его принудительной силой.
Таким образом, под правовым обычаем следует понимать исторически сложившееся правило поведения людей, санкционированное государством в качестве общепринятого правила поведения, несоблюдение которого влечет за собой меры государственного принуждения.
Все первые законы, например, Кодекс царя Хаммурапи (Древний Вавилон, XVII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.) и др. были сводами обычного права.
Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс развития и становления санкционированных источников права. Будучи одной из первых исторических форм права, появившихся помимо государственной правотворческой деятельности, они инициировали последующее возникновение иных источников права санкционированного характера и способствовали их закреплению в правовых системах. Они демонстрируют особый путь, особый метод правообразования, который государство вынуждено терпеть и использовать с целью обеспечения единства и согласованности всей системы источников права. И все-таки государственный интерес присутствует и в право-
86
вых обычаях, ибо их санкционирование, правотворческое или молчаливое, свидетельствует о том, что государственная власть берет их под свое покровительство и защиту, возводит просто социальные обычаи в ранг правовых. В связи с этим, справедливо отмечает В.М. Баранов, правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.
Правовой обычай есть объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве источника права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права правовой обычай характеризуется своеобразием своей формы. Он менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободы собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых он основывается.
Вся система реально существующих правовых обычаев образует так называемое обычное право, роль и авторитет которого в различных правовых системах мира существенно отличается. Однако замечено, что значение обычного права наиболее существенно в тех государствах, развитие которых происходило преимущественно эволюционным путем, без кардинальных изменений государственного и общественного строя, в ходе революций и жестоких гражданских войн. В основе социальной живучести и востребованности обычаев вообще и правовых обычаев в частности, лежит такое качество общественной и го- сударственно-правовой жизни, как преемственность основных норм и институтов общества. Это наследование и совершенствование опыта и культуры прошлых эпох, способствующее эволюционному развитию государства и права. Такой путь развития характерен для англосаксонской правовой системы, африканских государств. В России Октябрьская революция 1917 г. провозгласила коренной и решительный переворот во всех сферах общественной и государственной жизни и отрицание возможности использования обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Отсюда нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций, обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Таким выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), когда время погрузки
87
или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями, а также ст. 5, 6 ГК РФ, разрешающих использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время
вРоссии наблюдается своеобразный «ренессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Вследствие этого возрастает роль старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, населения Дальнего Востока. Например, правовое закрепление за древними народами земель для охоты, земледелия или водной акватории для рыбной ловли происходит с учетом исторических особенностей их жизни. Все это свидетельствует, что правовые обычаи как особый источник права России не исчерпали себя и имеют перспективу развития.
Обычаи бывают неправовые и правовые. Неправовые обычаи – это те, которые действовали в догосударственную эпоху, либо регулируют неправовую сферу в государственно-организованном обществе (например, этикет). Что же касается правовых обычаев, то они становятся таковыми посредством санкционирования, т.е. юридического признания и защиты государством. Юридическая сила придается государством наиболее применяемым, общеизвестным, общепризнанным, стабильным обычаям. В результате они обретают качества источника права.
Государственное санкционирование осуществляется следующими способами: а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылке к обычаю); б) путем использования обычая в качестве основы судебного решения.
Правовой обычай характерен сегодня для традиционных (обычных) правовых систем ряда стран Африки, Азии, Океании. Он часто применяется в рамках небольших социальных групп, бывает тесно связан с религиозными нормами (например, в Индии входит в структуру индусского права).
Советское право долгое время отрицало значимость правового обычая. Считалось, что он привносит в действующее законодательство пережитки прошлого.
Ныне в отечественной юриспруденции взгляд на правовой обычай иной. Не отрицается, что он способен играть достаточно важную роль. Помимо выполнения непосредственно регулятивной функции, он, в частности, удерживает
взаконодательстве позитивный исторический опыт общества. Современное российское законодательство использует правовой обычай главным образом в гражданском праве (например, обычаи делового оборота). Правовой обычай встречается в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г.
Правовые обычаи как источники права сохранились до настоящего времени, хотя и потеряли свое былое значение: часть из них поглотилась законодательством либо прецедентным правом, но часть все же продолжает действовать в «чистом» виде. Они достаточно распространены в торговом, морском и гражданском праве в качестве обычаев делового оборота, на основе которых взаимодействуют партнеры, а также – в межгосударственных отношениях.
88
Так, в Консульском уставе (в Российской Федерации до сих пор действует Консульский устав СССР) имеются ссылки на возможность применения международного обычая. Кодекс торгового мореплавания РФ (ст.ст. 130 - 132) разрешает при отсутствии соглашения сторон руководствоваться обычаями порта для определения продолжительности погрузки и разгрузки судна и размера оплаты за их простой. Гражданским кодексом РФ (ст. 5) допускается применение обычаев делового оборота для регулирования гражданско-правовых отношений.
Вопрос 4. Правовой прецедент
Следующей формой права является юридический прецедент (употребляется еще термин «судебный прецедент», хотя это более узкое понятие).
Под юридическим прецедентом понимается решение судебного или административного органа по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение и которое впоследствии становится нормой при разрешении аналогичных дел.
Прецедентная форма права широко используется в США и особенно в Англии.
Специфика английского права состоит не в наличии прецедента как такового, когда ранее вынесенные решения по сходным вопросам оказывают непосредственное влияние на принимаемое по делу решение, - ведь прецеденты сыграли важнейшую роль в развитии практически всех правовых систем.
Причем в качестве обязательного для судов является не все ранее принятое судебное решение (приговор) по аналогичному делу, а только его «сердцевина», отражающая правовую позицию судьи, на основе которой было вынесено то или иное решение.
Особенность прецедента как формы права состоит в том, что все последующие решения могут вносить те или иные изменения или дополнения в ранее уже сформировавшийся прецедент, которые в свою очередь становятся также обязательными и приобретают свойства норм права. А его достоинство состоит в том, что прецедент более предметно и точно, чем общая норма, способен отразить существо каждого конкретного дела.
Недостаток же прецедента как формы права проявляется, пожалуй, в том, что число прецедентов, применяемых на сегодняшний день в одной только Англии, составляет более 500 тысяч. А помимо них – еще около 3 тысяч различных законов. Такое обилие правовых норм не позволяет практикующему юристу свободно в них ориентироваться, своевременно следить за их изменениями, поскольку они зачастую не систематизированы и не собраны в единые сборники.
В России же наличие прецедента как такового официально не является основанием для принятия решения по тому или иному конкретному делу. Отечественная юридическая наука считает, что административная и судебная практика не может быть полноценным источником права. Ее роль носит чисто вспомогательный характер: конкретизировать юридические нормы в процессе
89
их толкования с учетом обстановки каждого конкретного дела в рамках применения норм права. Исключение составляют, пожалуй, решения Конституционного Суда РФ, имеющие обязательственное значение не только для судебной, но также и для законодательной и исполнительной ветвей власти.
В Российском государстве судебный прецедент не нашел данного распространения уже по той причине, что наша правовая система в большей степени ориентирована на нормативистскую концепцию правопонимания, в основе которой лежит правовая норма, в то время как социологическая концепция права предполагает, что в основе права находится судебное решение. В последние годы теория права и государства стала основывать концепцию правопонимания на всех трех основных школах права: естественно-правовой, нормативистской, социологической. Поэтому актуальной проблемой стало расширение источников права за счет судебных решений. Практические шаги в этом направлении уже сделаны. Общепризнанной точкой зрения является признание источниками права постановления Конституционного Суда РФ, судебные решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Вопрос 5. Нормативный правовой договор как источник права
Нормативный договор – это соглашение двух или более субъектов права, которое содержит юридические нормы, обязательные для его участников.
Для нормативных договоров как особых видов договоров характерны следующие основные черты:
-предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;
-охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;
-распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц;
-рассчитаны на неоднократное применение;
-как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);
-содержащиеся в них требования обязательны для исполнения;
-содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие);
-при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов (Конституционный Суд РФ, подобные суды в субъектах Российской Федерации – конституционные или уставные).
Таким образом, это документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые
90