Сравнение приведенных перечней показывает, что перечень, содержащийся в российском законодательстве о защите конкуренции, включает в себя все объекты, перечисленные в подп. 3 п. (3) ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Терминологические особенности не колеблют существа объектов сравнения. К примеру, качество товара по российскому закону есть не что иное, как пригодность товара к применению по смыслу Парижской конвенции.

На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции в том случае, когда объект, в отношении которого участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименован в законе. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения.

Так, Л.Е. Гукасян полагает, что введение потребителя в заблуждение относительно характеристик товара, прямо не указанных в ст. 10 Закона о конкуренции, а также иных фактов не может рассматриваться в рамках данной формы недобросовестной конкуренции (например, введение в заблуждение относительно имущества предприятия, относительно права лица заниматься определенной деятельностью, относительно изготовителя).

44. Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами как форма недобросовестной конкуренции.

Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами

Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на косвенную дискредитацию хозяйствующего субъекта - конкурента.

В качестве акта недобросовестной конкуренции указанное действие не фигурирует в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В некоторых литературных источниках указывается, что к данному акту недобросовестной конкуренции применяются правила о распространении ложных, неточных или искаженных сведений, т.е. правила о прямой дискредитации хозяйствующего субъекта – конкурента.

На самом деле прямое применение невозможно, даже если речь идет о некорректном сравнении сведений о производимых или реализуемых товарах, не говоря уже о некорректном сравнении самих товаров, например путем их имитации.

Действующее законодательство о защите конкуренции не раскрывает понятие "некорректное сравнение", равно как не указывает и на возможные способы и формы такого сравнения. Лексикографический анализ указанного понятия позволяет рассматривать его как синоним неправильного или неточного сравнения, но отнюдь не совершения операций с использованием неточных или искаженных сведений о сравниваемых объектах, например путем их распространения. В процессе некорректного сравнения могут участвовать и вполне корректные данные (сведения), но здесь важен сам факт, а также результат сравнения, а не то, какие сведения участвуют в процессе сравнения.

Совершенно другой вопрос о том, с помощью каких операций результаты некорректного сравнения будут доводиться до участников гражданского оборота, в том числе до потребителей. Очевидно, что такое доведение может осуществляться как посредством распространения сведений, содержащих результаты некорректного сравнения, так и посредством предоставления указанных сведений.

И только в том случае, если результаты некорректного сравнения будут представлять собой ложные, неточные или искаженные сведения, мы можем говорить о распространении правила подп. 1 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" на подп. 3 п. 1 указанной статьи.

В литературе содержатся и иные подходы к понятию "некорректное сравнение". По мнению С.Н. Кондратовской и Е.И. Спектор, к указанному понятию следует относить любое нетактичное сравнение, а также сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. При этом определяющим критерием для оценки допустимости сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности.

Одним из возможных способов, с помощью которых осуществляется некорректное сравнение, является реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"). Эта разновидность недобросовестной рекламы является возможным актом недобросовестной конкуренции по смыслу нормы, закрепленной в подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку в содержательном плане не совпадает с последней. В чем заключается указанное несовпадение?

Во-первых, некорректное сравнение, как того требует законодательство о рекламе, должно осуществляться между рекламируемым товаром и нерекламируемыми товарами, в то время как по законодательству о защите конкуренции объектами сравнения выступают производимые или реализуемые товары одного хозяйствующего субъекта и производимые или реализуемые товары другого хозяйствующего субъекта.

Таким образом, имеется различие в объектах сравнения.

Во-вторых, по смыслу законодательства о рекламе рекламируемый товар должен сравниваться с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут не находиться в обороте. Таким образом, имеется различие в правовом режиме сравниваемых объектов.

В-третьих, по смыслу законодательства о рекламе сравнение рекламируемого товара осуществляется с товарами, которые уже произведены или уже реализуются, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут находиться еще в процессе производства. Таким образом, имеется различие в фактическом наличии сравниваемых объектов.

В-четвертых, по смыслу законодательства о рекламе товары, с которыми сравнивается рекламируемый товар, могут быть произведены любыми производителями или реализованы любыми продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции сравниваемые товары должны быть производимы и реализуемы только индивидуальным предпринимателем, коммерческой организацией или некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. Таким образом, имеется различие между субъектами, товары которых подлежат сравнению.

В-пятых, по смыслу законодательства о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", несет рекламодатель (п. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе") либо рекламопроизводитель (п. 8 ст. 38 Федерального закона "О рекламе"), в то время как ответственность за нарушение требований, установленных подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", несут коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, а также индивидуальные предприниматели (хозяйствующие субъекты) (п. 1 ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции"). Таким образом, имеется различие между субъектами, которые могут быть привлечены к ответственности за нарушение действующего законодательства.

Отмеченное выше позволяет заключить, что составы правонарушений, установленные в подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" и подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не идентичны.

В содержательном плане некорректное сравнение может осуществляться в виде позитивной или хвалебной оценки производимого или реализуемого другим хозяйствующим субъектом товара с одновременным утверждением, что свой товар нисколько не уступает общеизвестному товару конкурента, либо в виде критикующих чужой товар утверждений. В первом случае будет иметь место так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара. Во втором случае будет иметь место косвенная дискредитация конкурента.

45. Введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности как форма недобросовестной конкуренции.

К актам недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности Федеральный закон «О защите конкуренции» относит:

Рассматривая указанные формы недобросовестной конкуренции, необходимо прежде всего изучить содержание понятия «интеллектуальная собственность».

А. П. Сергеев определяет интеллектуальную собственность как «совокупность исключительных прав как личного, так и имущественного характера на результаты интеллектуальном и в первую очередь творческой деятельности, а также на некоторые иные приравненные к ним объекты, конкретный перечень которых устанавливается законодательством соответствующей страны с учетом принятых ею международных обязательств».

Таким образом, интеллектуальная собственность включает определенный объем прав, состоящих из прав исключительных, имеющих имущественный характер, а в некоторых случаях и личных неимущественных и иных прав, объектами которых могут являться результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

При этом интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Следовательно, по общему правилу переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи.

Перечень объектов интеллектуальной собственности дан в ст. 1225 ГК РФ и включает непосредственно результаты интеллектуальной деятельности (объекты авторских прав, изобретения, полезные модели, промышленные образцы и т. д.) и средства индивидуализации (товарные знаки, фирменные наименования, коммерческие обозначения, наименования мест происхождения товаров).

Различие между указанными объектами интеллектуальной собственности строится прежде всего на роли творческого труда их создателя. Необходимость творческого труда автора является обязательным условием предоставления правовой охраны результатам интеллектуальной деятельности, поскольку это и есть воплощение данного труда, а также гарантией защиты как имущественных, так и личных неимущественных прав на данные объекты интеллектуальной собственности, а именно прав авторства.

Средства индивидуализации, как отмечает В. В. Орлова, играют роль определенного рода обозначений, служащих обособлением «ин-дивидуативных однородных объектов (субъектов) из числа неиндивидуальных (индивидуализационно-неспособных)», в котором первостепенным является не интеллектуальный труд лица, создавшего данное обозначение, а различительная способность хозяйствующего субъекта и реализуемых им товаров, приобретаемая путем использования данного обозначения.

В этой различительной способности обозначения и известности на рынке, полученной хозяйствующим субъектом и производимыми им товарами в результате использования данных обозначений, как явлениях неразрывных и состоит ценность средств индивидуализации. Автору зачастую принадлежит лишь право на дизайн самого обозначения, если оно является комбинированным или изобразительным, либо на идею словесного обозначения при условии его фантазийно-сти. Однако никакой коммерческой ценностью данные обозначения не обладают, более того, они не могут быть признаны средствами индивидуализации, пока не начинают использоваться в гражданском обороте и не приобретают различительную способность, репутацию и известность применительно к индивидуализируемым ими объектам. В частности, это производится путем осуществления маркетинговой политики по продвижению соответствующих товаров или услуг, их рекламированию.

Необходимо отметить, что незаконное использование интеллектуальной собственности как проявление недобросовестной конкуренции чаще всего связано с использованием интеллектуальных прав, которые реализуются в промышленности или в так называемых объектах промышленной собственности. К ним следует отнести, в частности, изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а также средства индивидуализации.

Пункт 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» признает недобросовестной конкуренцией продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг. Данная норма в отличие от положений законодательства РФ, посвященных правовой охране интеллектуальной собственности, устанавливает запрет на противоправное использование хозяйствующим субъектом в рамках осуществления предпринимательской деятельности по реализации товаров или оказанию услуг результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, правообладателем которых является его конкурент.

В то же время такие действия хозяйствующих субъектов, как публичное исполнение музыкальных и аудиовизуальных произведений без разрешения правообладателя либо организации по управлению авторскими правами на коллективной основе, невозможно квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с отсутствием конкурентных отношений между указанными хозяйствующими субъектами и правообладателями (авторами музыкальных и аудиовизуальных произведений). Указанные действия могут быть квалифицированы лишь как нарушение авторских прав.

Критерии определения факта незаконности использования объектов промышленной собственности установлены частью четвертой ГК РФ (ст. 1358, 1474, 1484, 1519, 1539).

Следовательно, в целях применения п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» действия хозяйствующего субъекта должны не только противоречить положениям Гражданского кодекса РФ, но и содержать остальные признаки недобросовестной конкуренции, установленные в п. 9 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции», а именно предоставление преимуществ в предпринимательской деятельности, причинение или способность к причинению ущерба хозяйствующему субъекту — конкуренту, являющемуся правообладателем результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, нанесение или способность к нанесению вреда его деловой репутации.

Следует также отметить, что положения п. 4 ч. 1 ст. 14 названного Закона в части средств индивидуализации могут корреспондировать положениям ст. 10^ы$ Конвенции по охране промышленной собственности и содержащемуся в ней запрету на любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Таким образом, в этой части применение данной нормы указанного Закона направлено на недопущение совершения хозяйствующим субъектом действий в рамках конкурентных отношений на товарном рынке, выраженных в использовании коммерческой ценности и известности средств индивидуализации других хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров или оказываемых услуг.

При этом необходимо отметить, что применение запрета, установленного п. 4 ч. 1 ст. 14 данного Закона, возможно, только если имеется факт незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) или средств индивидуализации, подлежащих правовой охране на территории РФ в силу их регистрации в порядке, установленном частью четвертой ГК РФ.

Часть 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» в качестве недобросовестной конкуренции рассматривает действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Применение данного законодательного запрета предполагает наличие совокупности действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации, а не одно из них. То есть названный запрет распространяется на совокупность действий хозяйствующего субъекта, которая включает недобросовестное приобретение исключительного права и его недобросовестное использование.

На данный факт было обращено внимание в п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Термин «приобретение исключительных прав на средства индивидуализации» понимается исходя из соответствующих положений Гражданского кодекса РФ. Так, приобретением исключительных прав на фирменное наименование согласно его ст. 1474 являются государственная регистрация юридического лица и указание фирменного наименования в его учредительных документах. Приобретением исключительных прав на товарный знак выступают его государственная регистрация и получение свидетельства (ст. 1477, 1480 ГК РФ), а также его приобретение по договору об отчуждении исключительных прав в силу ст. 1490 ГК РФ.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации, исходя, в частности, из ст. 1483 ГК РФ, понимается в том числе их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах, т. е. выполнение ими непосредственной задачи по отличию их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

Вместе с тем из анализа правоприменительной практики следует, что для целей применения положений ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» под недобросовестным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации понимаются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в приобретении исключительных прав на обозначение, которое до даты такого приобретения определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации своей деятельности, производимых и реализуемых товаров и приобрело определенную узнаваемость у потребителей. При этом в случае недобросовестного приобретения исключительных прав на товарный знак такое обозначение ранее не было зарегистрировано конкурентом в установленном порядке в качестве товарного знака, несмотря на его широкое использование в предпринимательской деятельности.

Использование исключительных прав на такие обозначения в целях недобросовестной конкуренции влечет возникновение вероятности или фактическое наступление последствий в виде смешения на рынке и введения в заблуждение в отношении производителя товара (услуги).

Под недобросовестным использованием в рассматриваемом контексте понимаются действия правообладателя товарного знака, прямо направленные на причинение убытков или нанесение ущерба деловой репутации конкурента, использовавшего данный знак задолго до подачи заявки на его регистрацию в целях индивидуализации товаров или услуг, однородным товарам или услугам, на которые распространяется правовая охрана данного товарного знака. То есть речь идет о создании препятствий со стороны правообладателя в использовании конкурентом такого обозначения.

Недобросовестное использования исключительного права может быть выражено в направлении писем, претензий, требований заключить лицензионный договор на право использования товарного знака, подаче искового заявления в арбитражный суд о прекращении незаконного использования товарного знака и выплате компенсации, направлении обращений в правоохранительные органы, осуществлении действий по включению данного товарного знака в таможенный реестр прав на интеллектуальную собственность и др.

Действия правообладателя, направленные на препятствование в использовании обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, могут причинить убытки такому хозяйствующему субъекту (например, осуществление таможенными органами действий по приостановлению выпуска товара данного хозяйствующего субъекта с размещенным на нем обозначением, тождественным или сходным до степени смешения с товарным знаком, включенным в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности) или нанести вред его деловой репутации (например, возбуждение в отношении него дела об административном правонарушении, судебного разбирательства, когда сведения об указанных фактах могут стать известными контрагентам и потребителям).

Таким образом, запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную в приобретении и использовании исключительных прав на средства индивидуализации, можно сопоставить с содержащимся в ст. 10 ГК РФ запретом на злоупотребление гражданскими правами, на их недобросовестное использование и использование в целях ограничения конкуренции.

Данный факт неоднократно подтвержден правоприменительной практикой и подчеркнут в том числе в п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Следует обратить внимание на еще один важный факт, связанный с установлением недобросовестной конкуренции, запрещенной ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции». Решение федерального антимонопольного органа о нарушении указанных положений Закона, касающихся приобретения и использования исключительного права на товарный знак, направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Данная норма корреспондирует подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ, который в качестве основания частичного или полного прекращения правовой охраны товарного знака предусматривает признание действий по его государственной регистрации в установленном порядке злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.

Под заинтересованным лицом в данном случае следует понимать хозяйствующий субъект, товарный знак которого был недобросовестно зарегистрирован и которому предоставлена легальная возможность восстановить свое нарушенное право путем обращения в Федеральную службу по интеллектуальной собственности с заявлением о прекращении правовой охраны товарного знака в установленном Гражданским кодексом РФ порядке и дальнейшей подаче собственной заявки для приобретения исключительных прав на него.

Необходимо также отметить, что прекращение правовой охраны товарного знака является соразмерной мерой гражданско-правовой ответственности хозяйствующего субъекта, совершившего такой акт недобросовестной конкуренции, наряду с применением мер административной ответственности за совершение таких действий, предусмотренных ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

46. Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей охраняемую законом тайну как форма недобросовестной конкуренции.

Статья 14.7. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну, в том числе:

1) получение и использование указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться;

2) использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться;

3) использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин "информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну". Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

Согласно указанному подпункту информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации.

Первым признаком следует назвать содержательность.

Вторым признаком будет являться независимость формы представления сведений.

Под коммерческой тайной согласно подп. 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. В содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны.

Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей.

Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений.

Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне, например путем хищения документов, содержащих ноу-хау.

Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации, передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи. Информация, находящаяся в открытом доступе, например размещенная на сайтах в сети Интернет, не может рассматриваться в качестве конфиденциальной.

Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера".

Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

В отличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих, организациях.

Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен в Положении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 3.11.1994 г. N 1233.

Очевидно, что отношение к рассматриваемому нами акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайны, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", налоговая тайна (ст. 102 НК РФ), аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности"), тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).

В качестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" как акт недобросовестной конкуренции, законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной информации.

Право на доступ к информации в его публичном значении раскрывается в ст. 8 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

47. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением исключительных прав.

Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представляет собой самостоятельную разновидность актов недобросовестной конкуренции, тесно соединенную с недобросовестными действиями, вводящими в заблуждение, а также актов, имеющих своим содержанием введение в оборот товаров с незаконным использованием средств индивидуализации продукции и средств индивидуализации участников гражданского оборота.

Действующее законодательство о защите конкуренции весьма лаконично формулирует запрет на осуществление конкурентных действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации, не раскрывая признаков недобросовестности в этих действиях, а лишь намекая на недопустимость антиконкурентной практики в договорных отношениях, предметом которых являются исключительные права на средства индивидуализации (п. 2 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции").

Как известно, приобретение исключительных прав на средства индивидуализации может осуществляться различными способами, существо которых зависит от объекта указанных прав или, что одно и то же, от вида средства индивидуализации. При этом термин "приобретение исключительных прав" в широком смысле будет означать не только их приобретение посредством отчуждения правообладателем, но и приобретение посредством предоставления соответствующего права на определенный срок. Кроме того, понятие "приобретение" включает в свой объем и приобретение исключительного права вследствие предоставления правовой охраны тому либо иному средству индивидуализации.

Следует отметить, что и ныне действующее законодательство о товарных знаках предусматривает возможность оспаривания и признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (подп. 6 п. 2 ст. 1512ГК РФ).

Представляется, что указанное правило, а также и ранее действовавшая норма, закрепленная в подп. 4 п. 1 ст. 28Закона о товарных знаках 1992 г., далеко не бесспорны с точки зрения юридической техники и следования облигаторному принципу предоставления правовой охраны товарному знаку, что приводит к неверному, на наш взгляд, их толкованию правоприменительными органами.

Действия, связанные с государственной регистрацией товарного знака, осуществляет, во-первых, не правообладатель, а заявитель, т.е. лицо, не наделенное исключительным правом на товарный знак.

Во-вторых, среди юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией товарного знака, осуществляемых не только заявителем, но и федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, нет ни одного действия, которое противоречило бы законодательству РФ, т.е. подпадало бы под признаки формулы недобросовестной конкуренции, закрепленные в п. 9 ст. 4Федерального закона "О защите конкуренции".

В-третьих, государственная регистрация товарного знака осуществляется на основании решения федерального органа исполнительной власти, в принятии которого заявитель не участвует, а следовательно, и не несет ответственности за предоставление правовой охраны заявленному обозначению.

Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания. Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания вне рамок предоставления правовой охраны может осуществляться тремя основными способами:

- по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак;

- по лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака;

- по договору коммерческой концессии.

По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ей исключительное право на соответствующий товарный знак в отношении всех товаров или в отношении части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, другой стороне - приобретателю исключительного права

Отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может являться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Принято считать, что отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в случаях, когда товарный знак содержит:

- обозначение, представляющее собой государственный герб, флаг или эмблему;

- официальное название государства, эмблему, сокращенное или полное наименование международной межправительственной организации;

- официальное контрольное, гарантийное или пробирное клеймо, печать, награду и другой знак отличия или сходное с ними до степени смешения обозначение, которое было включено как неохраняемый элемент на основании согласия соответствующего компетентного органа или его правообладателя, если исключительное право отчуждается лицу, которому такое согласие не предоставлено;

- обозначение, указывающее на место производства или сбыта товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, находящемуся в другом географическом объекте;

- обозначение, воспроизводящее официальное наименование и изображение особо ценных объектов культурного наследия народов РФ либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях, фондах, если исключительное право отчуждается лицу, не имеющему согласия собственника;

- обозначение, зарегистрированное в качестве наименования места происхождения товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, не являющемуся обладателем свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.

Кроме того, отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее в заблуждение, когда оно также осуществляется в отношении:

- части товаров, являющихся однородными с товарами, в отношении которых правообладатель сохраняет за собой право на использование товарного знака;

- товарного знака, признанного в установленном порядке общеизвестным;

- товарного знака, воспроизводящего промышленный образец, право на который принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему право на промышленный образец;

- товарного знака, воспроизводящего фирменное наименование (или его часть), право на которое принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему за собой право на фирменное наименование.

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. При этом для интересующего нас случая, касающегося приобретения и использования исключительного права на товарный знак, речь должна идти об исключительной лицензии, в рамках которой лицензиату предоставляются права использования товарного знака без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

Конструируя модель лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака, в том числе и исключительной его разновидности, законодатель не формулирует запрета на передачу исключительного права на использование товарного знака, даже если такая передача может являться причиной введения потребителя в заблуждение. Однако на лицензиата возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.

При нарушении этой обязанности действия лицензиата можно рассматривать не только как нарушающие условия лицензионного договора, но и как вводящие в заблуждение в отношении качества товара (подп. 2 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции").

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

К договору коммерческой концессии применяются правила о лицензионном договоре, предусмотренные нормами ГК РФ, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.

По условиям договора коммерческой концессии на пользователя возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Очевидно, что нарушение указанной обязанности может ввести потребителя в заблуждение в отношении качества производимого пользователем товара и должно рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции при наличии прочих его признаков.

Другой обязанностью пользователя, нарушение которой также можно рассматривать в качестве недобросовестного конкурентного действия, выступает его обязанность (обязательство) не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Указанное обязательство сформулировано законодателем как одно из возможных ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии.

За рамками оговоренного способа любая деятельность с использованием комплекса исключительных прав на данной территории будет являться нарушением договорных условий. За пределами договорной территории деятельность пользователя с использованием комплекса исключительных прав также будет являться неправомерной. Как первое из возможных правонарушений, так и второе являются актами недобросовестной конкуренции по смыслу п. 2 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции". Разумеется, ни о какой конкурентной борьбе между правообладателем и пользователем в части реализации исключительных прав речь вести нельзя ни с точки зрения непередаваемости пользователю исключительных прав, ни с позиции невозможности существования исключительного права, принадлежащего разным субъектам на один и тот же объект в данный момент времени на данной территории 

48. Ограничивающие конкуренцию акты и действия органов государственной и муниципальной власти.

Ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации.

Субъекты запрета на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие):

Вышеперечисленным органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

установление запретов или введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами;

установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных гл. 5 настоящего Федерального закона;

создание дискриминационных условий;

установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством Российской Федерации платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг;

дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В целях недопущения ограничения или устранения конкуренции запрещается: