Материал: Bibikhin_V_V_-_Vvedenie_v_filosofiyu_prava_pdf-1

4) Полярность Востока и Запада Европы не предполагает их полной симметричности. Причина этого в том, что она пока еще не вся, а только часть, отрезок мировой полярности Востока и Запада. Запад — это уже весь Запад, другого нет, а наш Восток — это еще не весь Восток. Мы не знаем, не имеем индийский, китайской, азиатской, дальневосточной системы права. Запад возник вместе с очень определенной системой римского и древнегерманского права. Примерно в одно и то же время, в V в., особенно в VI в. интенсивную кодификацию права вели на Западе тогдашние правители Запада, готы, а на Востоке, в Византии — Юстиниан, и у тех и других это было римское право. К нему в конечном счете до сих пор обращаются при создании или усовершенствовании всякой новой правовой системы.

Римское и, шире, западное писаное право возникло в 449 г. до н.э., когда на главной площади Рима были поставлены 12 плит из нержавеющего металла с вырубленными на них законами. (10 заповедей Моисея возникли, возможно, раньше и известны больше «законов двенадцати таблиц», но основой правовых систем [они] не стали.)

Право этих 12 таблиц сразу поражает одной чертой, которую мы, например в системе чистого права Ганса Кельзена […], узнали как непременную черту современного государства: монополия на насилие; органы власти могут взять человека за руку, повести за собой и запереть на ключ в изолированной комнате, т.е. арестовать, но если один гражданин сделает что-то подобное в отношении другого, то он подпадает под — например у нас, но аналогичным образом в большинстве теперешних государств мира —

УК РФ, ст. 126. Похищение человека 1. Похищение человека —

наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет. Ст. 127. Незаконное лишение человека свободы, не связанное с его по-

хищением, — наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом

на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Азаконное лишение человека свободы, допускается ли законом?

Яимею право, если смогу, отвести человека, запереть его в гараже и там держать месяц? Нет конечно, это имеет право сделать строго говоря только суд по представлению прокурора, ну ладно, почти с нарушением закона и во всяком случае с нарушением духа закона — следственные органы. Слово «законное» в отношении лишения свободы значит все равно что «осуществленное государственными органами»: даже если человек уже осужден, арестовать его имеет право

191

вовсе не всякий, я например не могу сказать, раз он обворовал меня, [что] буду держать его в своем гараже. Наоборот, в начальном римском праве истцу закон разрешает после выполнения процедуры (вызова в суд и зафиксированной неявки) арестовать ответчика. Стало быть, статьи 1 и 2 Таблицы I «Закона XII таблиц» не предполагают монополию государства на насилие. Но в то же время они не предполагают и самосуда! Между двумя крайностями, монополией государства на насилие и кулачным правом, латинское юридическое выражение jus in minibus, выбрана середина: суд как отдельная, божественно поддержанная инстанция, решение которой должно и может быть выполнено может быть и самим гражданином.

В так называемых варварских правдах была сходная норма. Например, в «Русской правде» осужденного в некоторых случаях мог убить кто угодно. В некоторых случаях он и его семейство отдавались на «поток и разграблением», когда каждый мог брать что угодно из его имущества и выгонять его из верви. По-другому приходится смотреть и на так называемую круговую поруку, когда функция поимки преступника, взимания налога с неплательщика была не на полиции,

ана всех жителях той же верви.

А[если посмотреть] от системы, которая считается древней, когда обиженный обязан был для соблюдения права сам или его род отомстить, тоже без полиции и тоже без монополии государства на насилие? Все-таки большая разница, сам я своей силой решаю как мне быть, или сдержав гнев иду, обязан для этого успокоиться и задуматься, к судье, который будет смотреть на происшедшее другими глазами. Все-таки есть хороший смысл во всякой истории права вообще различать, как иногда делают, две основные стадии, эпоху кулачного права (jus in minibus, Faustrecht) и эпоху «цивилизованного права».

Другая чуть не пугающая черта римского права, но тоже требовавшая от гражданина силы, умения иметь средства для отстаивания права, была в настоящем культе собственности, которая буквально срасталась с человеком, так что если гражданин ее не имел, терял или отказывался записаться как собственник в списки граждан, т.е. признавать себя владельцем собственности (допустим, для того, чтобы не идти в армию), его продавали в рабство.

Перед человеком, который не был откровенно богат и силен, т.е. не имел мужества чтобы быть патрицием, руководить клиентами и держать рабов, открывались разные пути. Или просто брось и не записывайся никуда, не плати налоги, не служи в армии, но тогда тебя сделают например рабом римского народа и ты например должен будешь носить хоть не оружие, но тяжести во время походов. Ты servus, homo, mancipium,

192

что буквально значит «договор купли-продажи»: эти слова говорили, показывая на человека, что означало — купленная, приобретенная собственность. Если тебе повезет, тебя отпустят на волю. Хотя в зависимости от своего патрона вольноотпущенник останется, будешь его клиентом, прислоненным. Патрон будет отвечать за вольноотпущенника, так что например если клиент что-то у патрона украдет, патрон не сможет подать на него в суд: патрон сам должен заботиться о его нравственности. В этом случае конечно тоже государство не брало себе монополию на насилие. Как бы высоко вольноотпущенник ни пошел, за ним тянется невидимая цепь, как за этимологией servus [тянется] исходное значение тащить на веревке (пленника); и в случае несчастья к тому же статусу военнопленного раб возвращался. Разделение людей по отношению к праву по «Институциям» (I 9–15) Гая, римского юриста II в. н.э.:

I 9. Главное деление в том, что касается правового положения лиц, состоит в том, что все люди или свободные, или рабы. 10. Из свободных одни опять же ingenui, другие libertini. 11. Ingenui это те, кто рожден свободным, libertini — те, которые отпущены из правозаконного рабства. 12. Вольноотпущенных, libertini, опять же есть три категории; ибо они либо римские граждане, либо латины, либо причисляются к dediticii [deditio — капитуляция побежденных полная и без условий, и, второе значение, выдача с головой, так называемая «передача», как отдают провинившегося раба пострадавшему полностью, чтобы он делал с ним что хочет].

Dediticii (от deditus, сдавшийся в плен италик — в отличие от socius Populi Romani, союзник) — самая неприятная категория вольноотпущенных. На них клеймо или прямо физическое на лице, или отметка в паспорте (паспорт конечно при этом мог быть устный) о том, что они или одно время ходили у хозяина в цепях, или были подвергнуты судебной пытке и при этом признались, или в порядке наказания, а не по личной просьбе, дрались на арене с людьми или дикими зверьми, или хотя бы просто были отданы в гладиаторскую школу — все такие хоть и отпущены на волю, но ходят в статусе peregrini dediticii, а это люди, которые когда-то воевали против римского народа и сдались на милость и немилость победителей — победителями всегда оказывались на протяжении почти тысячи лет во всем мире обязательно римляне. И вот вольноотпущенники с клеймом на лице или в устном паспорте никогда и ни при каких обстоятельствах, ни при каких правах и пожеланиях их отпускающего владельца не могли стать не то что римскими гражданами, но и латинами.

Продолжаем перечислять возможности человека, который желал все-таки жить в благоустроенном римском государстве, а не среди его обреченных на покорение соседей. Он мог записаться в граждане даже

193

не обязательно имея основательное хозяйство. Если человек ниже уровня бедности, то налоги платить он не будет, коня и вооружение с него не потребуют, но в армию он пойдет. Такой человек пролетарий, буквально тот, у кого имущества только дети и внуки.

Но большинство собиралось с мужеством и решало тянуть полную лямку и иметь все права. То есть все-таки почти все права, надо уточнить. Он записывался в средний класс, плебеи. Откуда взялись в Риме плебеи, неясно. Они там были с самого начала большинством населения, и опять же с незапамятных времен там жили патриции. Первоначально по крайней мере, по смыслу названия, патриций — не как Евгений в «Медном всаднике» должен был «своим трудом себе доставить И независимость и честь», а имел это все от отца, хотя конечно и с высокими обязанностями: хозяйствовать на большой, иногда очень большой недвижимости (сейчас скажем почему), занимать государственные должности, поставлять священство. Плебс тоже имел землю, хотя часто занимался ремеслом — типичный средний класс; с тем большим различием в правах, что патриции как стратеги и завоеватели имели исключительное право на завоеванные земли и первоначально, пока плебеи в ходе вот уж действительно «борьбы за свои права», как у Рудольфа Иеринга, в постепенной и долгой борьбе не потеснили патрициев, имели — поскольку завоевание было главным источником римского богатства — примерно такое же отличие, как у нас стратеги войны с природой, правительство и люди, которые имеют доступ к доходам от нефти и газа, тоже главным источникам национального богатства, имеют отличие от остального населения. Это плебеи в непрестанной борьбе за свои права, уйдя из города в 451 г. до н.э., заставили патрицианское правительство вырубить на меди 12 таблиц. Со временем они добились равенства прав — что было несправедливо, потому что плебса всегда автоматически большинство. У Gaius все сказано с какой-то нечеловеческой отчетливостью:

I 3. Закон (lex) есть повеление и распоряжение народа, populus. Решение плебса (plebiscitum, в словарях неточно переводится тоже народное решение) — это повеление и распоряжение плебса. Plebs и populus различаются между собой однако тем, что словом populus обозначаются все римские граждане с включением патрициев [и за исключением конечно всей массы без права голоса,], а словом plebs обозначаются все прочие граждане за исключением патрициев. Потому в прежние времена патриции говорили, что решения плебса имеют силу только для плебса, потому что они принимаются без их [патрициев] одобрения. Но затем был издан lex Hortensia (284 г. до н.э.), который определил, что решения плебса должны иметь силу для всего народа. Таким образом они (плебисциты) были уравнены с законами (lex).

194

Царь древних римлян выбирался, был главнокомандующий, одновременно посредник между богами и римским народом (верховным жрецом). Относительная монополия на принуждение (jus coertionis) у него была. Царь как верховный жрец следил за соблюдением договора между римским народом и богами. Богослужение проходило как заключение юридического документа каждый раз заново. Дикция при этом имела такое значение, как в нас теперь гербовая печать на документе. Jurisdictio — это действительно в прямом и буквальном смысле, когда не было записи закона, и судоговорение значило отчетливое по дикции произнесение формул. Указы магистратов называли в тот же дописьменный период эдиктами, т.е. выговариванием формул. Одни и те же люди, одновременно жрецы и правоведы, следили за соблюдением права как между людьми и богами, так и между людьми — в сущности это было одно право. Говорят о первом периоде жреческой юриспруденции. Перекрещивание обеих областей права было сплошное, многослойное: боги следили за соблюдением личного достоинства, свободы, верности, согласия, правосудия, границ поля — и были, со своими храмами, боги Достоинство, Свобода, Верность, Согласие, Правосудие, Terminus бог границ и межей. Основатель города Ромул был обожествлен под именем Quirinus, Копьеносный, сабинский эпитет бога войны, но он стал символом народа-государства. Из населения, вначале такого, что в принципе каждый в государстве мог знать каждого, пятнадцать фламинов избирались быть каждый жрецом одного из богов с троицей главных, Юпитер, Марс (мартовский бог, весны, покровитель полей и стад, плодородия, потом бог войны, отец Ромула) и Квирин. Сам Марс был отец Ромула, остальные римляне называли себя квиритами, сынами Квирина. Кроме знания множества формул и обрядов на всякий случай жизни, flamen dialis например не имел права видеть вооруженное войско, носить кольцо или пояс и еще множество запретов, на его жену тоже. Коллегия жре- цов-понтификов называлась делателями моста потому, что они следили за сохранностью моста через Тибр и за его разборкой при нападении, вела хронологию событий в городе, хранила архив, объявляла счастливые и несчастливые дни для народных собраний и соблюдала нормы сакрального права. Жрецы-авгуры толковали знамения и предсказывали. Коллегия из 20 жрецов-фециалов была министерством иностранных дел и одновременно стратегическим ведомством, заключали договоры, объявляли войну бросанием на вражескую территорию копья с окровавленным концом, и мир. Жрицы-весталки хранили священный огонь, круглосуточно дежурили в храме Весты, давали на годы своего служения — обычно 30 лет — обет девственности и аскетизма.

195