Материал: 480

Однако признавая данную возможность, большинство ученых и опрошенных респондентов (более 70%) сходятся во мнении о мнимом характере такого права. Как справедливо указывает А.А. Давлетов, при современном состоянии дел единственное, что есть у защитника, – это право заявлять ходатайства о привлечении того или иного специалиста1.

Действительно, обратившись к положениям закона, увидим, что п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, предоставляющий защитнику право привлекать специалиста, отсылает правоприменителя к ст. 58 УПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 58 УПК РФ вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст.ст. 168 и 270 УПК РФ. В свою очередь, эти нормы закона, закрепляющие порядок участия специалиста в следственных действиях и в судебном заседании, вновь отсылают к порядку привлечения специалиста, установленному ст. 58 УПК РФ. Приходится констатировать тот факт, что признав право защитника обращаться к специалисту, законодатель в то же время не дает необходимого процессуального инструментария для полноценного использования стороной защиты возможностей специалиста как лица, обладающего специальными знаниями2.

Учитывая, что признать представленный сторонами объект доказательством, ввести его в дело, включив его, таким образом, в систему уже собранных доказательств, – это прерогатива органа расследования или суда3, защитнику лишь остается право прибегнуть к консультативной помощи специалиста в целях выработки направлений защиты.

Пятое. Отсутствие надлежащей процессуальной регламентации истребования и получения заключения специалиста ущемляет права и законные интересы подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего, свидетеля в связи с производством данного процессуального действия.

На наш взгляд, данная процедура может быть во многом аналогична элементам процедуры назначения и производства судебной экспертизы, закрепленным в ст.ст. 195, 198, 199, 204, 205, 206 УПК РФ с соответствующими изъятиями.

Шестое. В УПК РФ не определено и само содержание заключения специалиста, что нельзя не признать существенным пробелом процессуального закона, создающим вполне определенные трудности в оценке его допустимости как доказательства. В этой связи в теории и на практике не поставлена точка в споре о том, чем заключение специалиста отличается от заключения эксперта и допустимо ли проведение специалистом каких-либо исследований.

1 Давлетов А.А. Специалист в уголовном процессе: новые возможности и проблемы. URL: http://www.juristlib.ru/book_2777.html.

2Лазарева Л.В. Проблема определения доказательственного статуса заключения и показаний специалиста в уголовном процессе. URL: http://zakon43.do.am.

3Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - М.: Норма, 2009. С. 45-46.

56

Если встать на сторону исследователей, утверждающих, что специалист, в отличие от эксперта, исследований не проводит1 и привлекается для разъяснения в своем заключении лишь вопросов, скрытых для понимания неспециалистов2, то возникает вопрос: «А в чем тогда резон дачи им заключения? Не проще ли тогда разрешить интересующие стороны вопросы путем производства его допроса?». Как показывает анализ правоприменительной практики, в большинстве случаев в своих заключениях специалисты все же разрешают простые диагностические и классификационно-диагностические задачи, однако это не превращает проведенные ими исследования в экспертные, сущность которых заключается в проведении сложных лабораторных исследований в целях решения идентификационных и сложных диагностических задач.

Необходимость четкой регламентации данных, которые должны содержаться в данном документе, обусловлена не столько (и не только) тем, что это будет способствовать выработке единообразного, эффективного применения закона, но и тем, что это позволит заключению специалиста в полной мере выполнять свою роль самостоятельного, полноценного доказательства (данное мнение разделяет и 100% опрошенных респондентов).

Итак, показания специалиста были введены в уголовный процесс в качестве доказательств только УПК РФ 2001 г. В связи с их отсутствием в ранее действовавшем уголовно-процессуальном законодательстве, допрос специалиста остается недостаточно исследованным в юридической литературе.

Имеющие место непоследовательность в регламентации целого ряда вопросов, непроработанность норм современного уголовно-процессуального законодательства являются одной из причин того, что заключение специалиста редко используется в процессе доказывания: в частности, как следует из материалов уголовных дел, находящихся в производстве Следственного управления Следственного комитета РФ по Курской области, только в 3% случаев в процессе доказывания используется заключение специалиста. Но не стоит обвинять правоприменителя в пассивности, так как, к сожалению, сам законодатель не дает в большей степени такой возможности из-за неурегулированности процессуального порядка получения данного вида доказательств.

Восполнение имеющихся законодательных пробелов представляется весьма актуальным как для практических целей, так и для всего дальнейшего совершенствования законодательного регулирования в целях повышения эффективности использования специальных знаний при производстве по уголовным делам, а равно предотвращения возможности со стороны правоприменителя постановления неправосудных приговоров и вынесения незаконных решений. Смеем надеяться, что исследования в области применения специальных

1Цховребова И.А. О дифференциации специальных знаний эксперта и специалиста // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений: Сборник научных трудов: в 2-х частях. - М.: Академия управления МВД России, 2009. Часть вторая. С. 188.

2Антонов А. Использование специальных знаний по уголовным делам, связанным с пожарами // Законность. 2010. № 3. С. 24.

57

знаний в форме участия специалиста при производстве по уголовным делам будут должным образом восприняты законодателем и тем самым проблемы, возникающие в настоящее время в деятельности судебно-следственных органов, будут разрешены.

3.Возможность допроса дознавателей и следователей

вкачестве свидетелей по уголовному делу

Возможность допроса следователей и дознавателей в процессе производства по уголовному делу относится к числу дискуссионных вопросов уголовнопроцессуального законодательства. Этот вопрос не нашел своего решения в действующем УПК РФ. Право отказаться от дачи показаний против себя самого, своего супруга (супруги) и других близких родственников, круг которых определен федеральным законом без каких-либо негативных правовых последствий, предусмотрен большинством правовых положений определяющих права участников уголовного судопроизводства, но в данных нормах ничего не говорится о предоставлении такой возможности следователю и дознавателю. По существу, данные нормы воспроизводят положения, содержащиеся в ст.ст. 5 и 11 УПК РФ. Часть 3 ст. 56 УПК РФ определяет круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовному делу, опять же данные нормы не содержат предписаний относительно следователей и дознавателей.

Законодатель достаточно четко определил категорию участников уголовного судопроизводства, которые могут воспользоваться правом свидетельского иммунитета, правоприменитель допускает возможность иначе трактовать предписания закона, и об этом указывается в некоторых рекомендациях Конституционного Суда РФ.

В частности, Определение Конституционного Суда РФ от 06.02.20041 устанавливает особое положение в части применения ст. 56 УПК РФ. По мнению Конституционного Суда РФ, положения, содержащиеся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании и в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателей и следователей о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым и обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого и обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым и обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного,

1 Определение Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О по жалобе гр-на Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями ст.ст. 56, 246, 278 и 355 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 5.

58

использования содержащихся в них сведений1. Данное заключение Конституционного Суда РФ, по существу, вводит еще один случай свидетельского иммунитета, который налагает запрет на допрос в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов – дознавателей и следователей, осуществляющих предварительное расследование. Это касается сведений, которые стали им известны при производстве по уголовному делу в процессе допроса без адвоката и защитника подозреваемого и обвиняемого. Этот вид иммунитета не предусмотрен действующим законодательством, отсутствует и норма Уголов- но-процессуального кодекса, которая бы содержала прямой запрет на допрос дознавателя и следователя. Данный иммунитет легализован Определением Конституционного Суда РФ. Учитывая это, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, показания подозреваемых и обвиняемых, данные в ходе предварительного расследования в отсутствие адвоката, не могут стать допустимыми доказательствами посредством допроса лиц, осуществляющих производство по уголовному делу2.

Эта позиция не расходится и с позицией Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека также однозначно указывает, например, на провокаторов, которые являются сотрудниками правоохранительных служб. Данный прецедент был результатом рассмотрения дела Texeira de Castro, который вынужден был обратиться в Европейский суд ввиду склонения его полицейскими, одетыми в гражданскую одежду, к совершению преступления, в котором он впоследствии был признан виновным. Европейский суд в данном случае однозначно высказал свою позицию – использование тайных агентов должно быть ограничено. Хотя рост организованной преступности несомненно требует принятия соответствующих мер, право на справедливое судопроизводство тем не менее сохраняет свое значение, которым нельзя пожертвовать ради целесообразности. Общественный интерес не может оправдать свидетельских показаний, спровоцированных в результате действий полиции в ходе расследования3.

В практике российских судов достаточно часты случаи допроса дознавателей и следователей в качестве свидетелей по расследуемому ими уголовному делу. Поэтому, думается, было бы целесообразно провести анализ такой практики и дать ей соответствующую оценку.

Говорить об исключении практики допроса сотрудников правоохранительных органов без анализа конкретных уголовных дел, а также обстоятельств, послуживших для принятия судом таких решений, невозможно. Нами были изучены уголовные дела, рассмотренные судами г. Курска и Курской области,

1Определение Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О по жалобе гр-на Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями ст.ст. 56, 246, 278 и 355 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 5.

2Червонная Т.М., Волосова Н.Ю. О возможности допроса дознавателей и следователей в качестве свидетелей по уголовному делу // Российская юстиция. 2011. № 9. С. 28.

3Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 410.

59

где фигурировали показания следователей и дознавателей в качестве свидетелей в судебном заседании. В каких-то случаях нами поддерживается необходимость допроса данных лиц, в каких-то, по нашему мнению, данная практика носит порочный характер.

По уголовному делу по обвинению Л. по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в качестве свидетеля в судебном заседании был допрошен следователь, осуществлявший производство по данному уголовному делу. О его допросе ходатайствовал прокурор, обосновывая необходимость этого противоречивыми показаниями свидетеля. Свидетель в ходе производства по уголовному делу в суде отказался от ранее данных показаний, ссылаясь на то, что он излагал увиденное им иначе. На предварительном следствии у свидетеля не было адвоката. Судом данное ходатайство прокурора было удовлетворено, и в своих показаниях он полностью подтвердил показания свидетеля, данные им на предварительном следствии1.

По нашему мнению, данная ситуация может развиваться в двух направлениях. Первая ситуация заключается в том, что свидетель допрашивается без адвоката на предварительном следствии и правом на помощь адвоката не воспользовался, хотя имел такую возможность, исходя из норм действующего уго- ловно-процессуального законодательства. В данном случае допрос следователя обоснован. В том же случае, когда в процессе производства по уголовному делу в суде выяснилось, что адвокат свидетелю не предоставлялся, хотя он ходатайствовал об этом перед началом допроса, судом неверно истолкована позиция Конституционного Суда РФ, изложенная в Определении Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О по жалобе гр-на Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями ст.ст. 56, 246, 278 и 355 УПК РФ. Несмотря на то, что Конституционный Суд РФ указывал на таких участников уголовного судопроизводства, как подозреваемый и обвиняемый, следует отметить, что его позиция основывалась на том, что допрашивать дознавателей и следователей в качестве свидетелей невозможно, если у подозреваемых и обвиняемых в ходе предварительного расследования не было защитника. Думается, что в данном случае допустимо применить аналогию. Такой же запрет должен существовать и в отношении иных участников уголовного судопроизводства, если в ходе производства предварительного расследования они ходатайствовали об участии адвоката в производстве по делу. В противном случае на смену состязательному процессу с его равноправием сторон придет процесс состязательный с отсутствием равноправия сторон как главной составляющей этого принципа. Один участник судебного разбирательства будет находиться в явно предпочтительном положении, нежели другой. Поэтому позиция суда в данном случае должна быть скорректирована путем выяснения обстоятельств допроса свидетеля в ходе предварительного расследования.

Но в практике порой возникают и другие ситуации. В частности, по уголовному делу по обвинению несовершеннолетних С., З. и других по п. «а» ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 161, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ мать подсудимого С. указала на

1 Архив Ленинского районного суда г. Курска за 2005 г. Уголовное дело по обвинению Л. по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

60