На самом деле принадлежит позднему европейскому Средневековью: это девиз императора (1558—1564) Священной Римской империи германской нации Фердинанда I. По обычаю того времени, эта мысль была им выражена на латинском языке.
Употребляется, как иронический комментарий к ситуации, когда буква закона заслоняет существо дела, а формальное ведение дел — судьбу отдельного человека.
Не всегда строгое соблюдение закона является необходимой мере, поскольку бывают такие ситуации, когда следование букве закона принесет больше вреда, чем наоборот.
Объясните и подтвердите примерами следующее изречение: Dura lex, sed lex.
Закон суров, но он есть закон.
Утверждение не совсем верно, поскольку как показывает жизнь и судебная практика, отнюдь не все законы должны строго соблюдаться
Пример:
Та же история с Плевако бабушкой и чайником.
Закон 2000 года о Декларации расходов всех физ. лиц.
Объясните и подтвердите примерами высказывание профессора З.М. Черниловского: "Если дозволено корректировать действие права с помощью "доброй совести" и "справедливости", то чем, в свою очередь, корректируется то и другое?”
Если совесть можно определить ("Совесть-чувство нравственной ответственности за своё поведение перед окружающими людьми, обществом"-"Толковый словарь русского языка"-С. и. Ожегов) , то понятие "доброй совести" с т. зр. юридического языка определить не представляется возможным-понятие о добре и зле, о допустимом и недопустимом различно у разных людей. Следовательно, система права не может руководствоваться частным определением для всеобщего права. То же и со "справедливостью", которая опосредованно связано с совестью ("Справедливость- см. "справедливый"-действующий беспристрастно, соответствующий истине"-там же; отсюда справедливость-беспристрастное действие, соответствующее истине) . Кто знает истину?)) ) Даже судья выносит решение на основе своего понимания "справедливости" с учётом всех обстоятельств дела ( потому судьи и "не подсудны": в худшем случае для них несправедливое решение квалифицируется, как "судебная ошибка"))) Т. о. , понятия "доброй совести" и "справедливости" не поддаются корректировке с т. зр. права. Потому и говорят о чувстве "справедливости" и совести, которая, по сути, не может быть "доброй" или "недоброй"-она либо есть, либо нет (но в данном случае, само наличие совести усилено прилагательным, определяющим признак действия-по совести с "добрыми намерениями")
Права даются лицам, чтобы с их помощью удовлетворять свои практические интересы. Осуществление права состоит в совершении лицом действий, предоставленных правом: uti, frui, imperare, vetare (пользоваться, извлекать доходы, властвовать, запрещать) для удовлетворения своих интересов, а также препятствующих вторжению третьих лиц в сферу, обеспеченную правом его субъекту.
Римский юрист Гай писал: никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом.
Вместе с тем существуют определенные границы при осуществлении прав. Эти ограничения установлены законом. Например, нельзя пользоваться своим правом исключительно во вред других лиц.
Римляне связывали осуществление права с собственным разумным интересом управомоченного лица, и на этом основании Законы XII Таблиц воспрещали расточителям управление их имуществом.
Для некоторых прав законодатель прямо предусматривал осуществление их осмотрительно, чтобы не вредить другому лицу.
Только в порядке исключения римское право устанавливало возможность принудить субъекта к использованию своего права. Так, наследник мог быть принужден вступить в наследство, если он обязан был выдать наследство другому лицу.
Вместе с тем, римское право знало так называемую погасительную давность – длительное неосуществление своего права в течение определенного срока погашало это право. Например, по цивильному праву личные сервитуты погашались в силу неиспользования - в течение двух лет для недвижимых и одного года для движимых вещей.
Самоуправство как способ защиты частных прав имел место в самое древнее время. В самоуправстве следует различать самозащиту и самоуправство в тесном смысле. Самозащита - это самоуправное отражение недозволенного вторжения, направленного на изменение существующих фактических отношений. Самоуправство в тесном смысле - самовольное удовлетворение какого-либо действительного или мнимого права путем насилия над личностью или имуществом другого лица. Самозащита может выступать в форме необходимой обороны или крайней необходимости.
Необходимая оборона допускалась всегда и рассматривалась как дозволенное отражение насилия силой. Как необходимая оборона квалифицировалось насильственное удаление со своего земельного участка вторгшихся в него. По Законам XII Таблиц было дозволено убийство вора, застигнутого на месте в ночное время. В классическом праве такое убийство также рассматривалось как необходимая оборона, но наказывалось при превышении ее границ. Ульпиан писал: "...если же предпочел убить, хотя мог его задержать, это скорее кажется учиненным противоправно". Как видим, и римляне считали, что необходимая оборона не должна превышать ее пределов. Крайняя необходимость (или крайняя нужда) имеет место в том случае, когда приходится жертвовать каким-нибудь менее ценным благом для сохранения более ценного. Римляне, например, считали, что не следует предоставлять никакого иска, если гонимый бурей корабль наскочил на канаты якорей другого и матросы обрубили канаты, поскольку нельзя было выбраться никаким другим образом. По мнению римлян, действие совершается под влиянием безусловной необходимости в случае, если кто разобрал здания соседей, руководствуясь основательным страхом, как бы огонь не дошел до него. Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, по римскому праву не возмещается. Самовольное удовлетворение какого-либо требования, насильственное исполнение обязательств по римскому праву было запрещено. Самоуправство в тесном смысле слова в развитом римском обществе допускалось в очень узких границах, а именно в двух случаях: а) можно было самоуправно уничтожить сооружения, которые насильственно или тайно воздвигнуты на участке; б) к самоуправству можно было прибегнуть, если в противном случае лицу грозит непоправимый ущерб; например, кредитор мог догнать должника, скрывавшегося бегством с деньгами, и силой заставить его отдать долг. Римский закон устанавливал наказание за самоуправство. Кредитор, который силой захватил вещи должника с целью получить удовлетворение своего требования, должен был вернуть их и лишался права требования. Никто не был вправе отнимать вещь, считая ее своей, иначе он лишался права собственности на эту вещь, а если к тому же вещь окажется чужой, то после возвращения вещи он еще должен уплатить ее стоимость.
Государственная защита частных прав Исторически гражданский процесс развился путем вытеснения и дисциплинирования самоуправства как способа защиты прав. Государственные судебные магистраты наделялись юрисдикцией - правом организовывать для разрешения спора судебное разбирательство присяжных судей. Судебное разбирательство между римскими гражданами считалось законным (iudicium legitimum), если оно было организовано в Риме или в пределах первого помильного камня от Рима (domi) с участием одного судьи - римского гражданина. Всякое другое разбирательство считалось вытекающим непосредственно из высшей власти (iudicia imperio continenta), и к этой юрисдикции общие процессуальные правила не применялись.
Иск - право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование.
Классификация: 1. По личности ответчика: 1. Вещные – направлены на признание права в отношении определенной вещи (например, иск собственника об истребовании его вещи от лица, у которого эта вещь находится); ответчиком по такому иску может быть любое лицо, нарушающее право истца (нарушителем права на вещь может быть каждое третье лицо). 2. Личные – направлены на выполнение обязательства определенным должником (например, требование платежа долга). Обязательство всегда предполагает одного или нескольких определенных должников; только они могут нарушить право истца, и только против них и давался личный иск. 3. Подобные вещным искам - ответчик по личному иску определялся не прямо, а с помощью какого-то посредствующего признака; например, иск из сделки, совершенной под влиянием принуждения, давался не только против того лица, которое принуждало, но также и против всякого, кто получил что-либо от такой сделки.
2. По объему и цели имущественные иски делились на: 1. Иски для восстановления нарушенного состояния имущественных прав – истец требовал только утраченную вещь или иную ценность, поступившую к ответчику (иск собственника об истребовании вещи). 2. Штрафные иски (цель – частное наказание ответчика): Предметом их служили: а) Прежде всего взыскание частного штрафа; б) Иногда возмещение убытков, но, в отличие от вышеприведенного вида исков, посредством данного вида можно было истребовать не только то, что отнято или получено, но и возмещение такого ущерба, которому на стороне ответчика не соответствовало какое-либо обогащение (иск против лица, которое обманом причинило убытки, хотя и не обогатилось от этого). 3. Иски, осуществляющие и возмещение убытков, и наказание ответчика (за повреждение вещей взыскивалась не их стоимость, а высшая цена, которую они имели в течение последнего года или месяца). 3. Иски строгого права и доброй совести: Основное различие – при рассмотрении исков строгого права судья связан буквой договора, из которого вытекает иск: а при рассмотрении исков доброй совести судья учитывает ссылку ответчика, даже если в формулу иска не включено специальной эксцепции по этому поводу (например, судья учитывает ссылку ответчика со стороны истца, т.е. на то, что истец допустил обман)
4. Иски с фикцией
Фиктивными исками назывались такие, формулы которых содержат фикцию, т. е. указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая. Так, кто приобрел чужую движимую вещь добросовестно при определенных условиях, приобретает ее по цивильному праву по давности в течение года и может затем осуществлять свое право против прежнего собственника. Против менее управомоченного лица претор защищает такого приобретателя еще до истечения годового срока путем предписания судье об¬судить дело так, как если бы истец уже провладел в течение года.
Римское частное право развивалось на почве осуществления судебной защиты права. Для него характерна формула: «я имею иск, так как я имею право». Римское частное право может быть охарактеризовано как система исков. Иски вырабатывались в Риме исторически, и их число всегда было ограниченным. Общее понятие иска даётся в Дигестах: «иск есть не что иное, как право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование». Иск в римском праве понимается в материальном и процессуальном смысле. В процессуальном смысле это действие лица, с которого начинается судебное разбирательство. В материальном смысле это право лица обратиться за судебной защитой своего нарушенного интереса.
Самый древний легисакционный процесс велся посредством законных исков (legis actiones)..
К основным чертам легисакционного процесса относят следующие:
1) он являлся обычным процессом (ordo), делился на две стадии - in iure (перед магистратом) и apud iudicem (перед судьей); в нем существовали дополнительные элементы, предусматривающие участие частных лиц, благодаря которым он назывался «частное судопроизводство» (ordo iudiciorum privatorum).
2) почти все виды legis actionеs вводились и регулировались законом (Законами XII таблиц) и относились к цивильным искам строго права.
3) строгий формализм процесса, который сопровождался религиозными ритуалами и жестами, малейшее отступление от них приводило к проигрышу дела. Например, в одном деле истец, назвав виноградные лозы (вместо деревьев, как этого требовали Законы XII Таблиц), проиграл тяжбу.
4) сторонами процесса могли быть только граждане Рима;
5) вызов в суд ответчика осуществлялся истцом.
Стадия in iure имела несколько особенностей:
1) она велась только на форуме (это место называлось ius), под открытым небом, процесс был публичным;
2) для ведения процесса было точно определено время (dies fasti) – заранее утвержденные 40 дней. В дни nefasti или в дни религиозных церемоний процесс был запрещен;
3) завершающим и торжественным актом стадии in iure было litis contestatio – утверждение спора перед свидетелями и направление его судье для вынесения решения. Litis contestatio имело двойное значение: во-первых, стороны не могли больше вести спор по поводу того же предмета и на том же основании и, во-вторых, с этого момента стороны имели право требовать вынесения решения.
Стадия apud iudicem проводилась в публичных местах во все дни, кроме праздничных торжеств. Сторона, не явившаяся в суд, считалась проигравшей спор. Решение судьи было окончательным, обжалованию не подлежало (т.е. апелляция была невозможна). Санкции были личного характера.
Выделяли пять форм legis actio: сакраментальная, посредством требования назначить судью для разбирательства дела, посредством кодникции, наложения руки и посредством захвата какой-либо вещи должника.