Решающее влияние на понимание полиции в том виде, в котором оно просуществовало до середины ХХ столетия, оказали труды государствоведа Пюттера. Он одним из первых указал на почти "бесконечное множество предметов "[47]полицейской деятельности и необходимость её ограничения только лишь предотвращением предстоящих опасностей. Тем самым, Пюттер определил превенционное содержание полицейского права. Данное обстоятельство вскоре нашло практическое применение. В 1794 году вступило в законную силу «Общее земельное право прусских государств». Согласно его положениям, закреплённым во второй части (заголовок 17 параграф 10), «ведомством полиции» являлись «учреждения для поддержания общественного спокойствия, безопасности и порядка, и для предотвращения грядущих опасностей обществу или отдельным его членам »[48]. Данное нормативное положение позволяло легитимировать принятие полицейских мер при отсутствии специальных правовых оснований и обрело впоследствии ранг т.н. генеральной клаузулы. Своеобразным обоснованием его упрощённой юридико-технической конструкции послужил §89 «Введения» «Общего кодекса прусских государств». Следуя известному атинскому изречению «ius ad finem dat ius ad media» (право на цель дает право на средство ), в нём говорилось: «Кому законы дают право, тому они предоставляют, и средства без которых оно не может быть реализовано.» Отмеченный подход к пониманию полиции, отнесённый в последствии к категории материального, существует в несколько изменённом виде и поныне.
Дальнейшие шаги по разработке полицейского права предпринял Г.Берг, издавший в период с 1799 по 1809 год большую семитомную работу. Следует отметить, что методический подход практикуемый Г.Бергом немногим отличается от того, который ранее использовал И.Гойманн. Уже в предисловии к первому тому, он подчёркивал, что его книга посвящена полицейскому праву, а не науке о полиции.[49] Следуя известному положению И.Канта об ограничении полицейской деятельности обеспечением «общественной безопасности, спокойствия и приличия »[50], Г.Берг также выделил превенционную составляющую. Она заключалась в обязанности верховной власти «предупреждать и предотвращать будущее общественно-опасное зло внутри государства »[51]. Или говоря иначе в обеспечении внутренней безопасности государства. Далее Г.Берг дифференцировал «право полицейской власти» и «полицейское право в собственном смысле». К первому он отнёс права и обязательства ведомства полиции, ко второму - совокупность прав и обязанностей им установленных. Кроме того им было выделено особое право полиции безопасности и полиции благочиния.[52]
Таким образом, только к концу XVIII века в немецкой науке насчитывалось 24 различных понятия термина "полиция"[53]. В связи с чем российский полицеист Н.Н.Белявский отмечал: «Разбираться в этой терминологии трудно, да и бесполезно .»[54] Однако именно дальнейшее углублённое развитие отмеченных теоретических положений, а также опыт их практического применения в условиях политических, экономических и социальных изменений, позволили уже в первой половине XIX столетия по-новому конципировать науку полицейского права в соответствии с принципами учения о правовом государстве. При этом, заметное место занимала идея предупреждения правонарушений. Многочисленные предпосылки к этому были заложены не только в трудах германских юристов, но и философов. Приоритет превенции в деле обеспечения безопасности, порядка и спокойствия, урегулированного законами о полиции, представлялся для них вполне очевидным. Равно как и необходимость воспрепятствовать осуществлению всякого рода действий либо наступлению негативных событий в той мере, в какой они могут привести к необратимым последствиям для жизни, здоровья, прав граждан. В противном случае, как считал Гегель, со стороны государства имеет место известная непоследовательность т.к. оно распространяет «своё верховное полицейское право только на некоторые возможные нарушения, а в остальном предоставляет граждан самим себе в надежде на то, что каждый ... будет ограничен пониманием и силой закона»[55] .
Опыт кодификация полицейского законодательства в Германии и России
Результаты теоретически изысканий немецких правоведов в области полицейского права получали своё распространение не только внутри страны, но и за её пределами. Отдельные из них непосредственно связаны с Российской Империей. В 1809 году в Харькове, на немецком языке, вышла книга «Основы полицейского законодательства и полицейских учреждений». Её автор профессор Л.Х. Якоб, будучи приглашённым для преподавательской работы в Харьковский университет из Германии, ставил главной целью свое работы «определение границ полиции и простого ясного принципа для всех единичных полицейских мер »[56]. Следуя традициям камералистики прошлого, Якоб во многом оставался её приверженцем. Так, совершенно в духе трудов Юсти, он ставил перед полицией задачу «способствовать поддержанию публичными средствами только тех всеобщих целей, которые не могли бы вовсе, либо не так успешно, быть достигнутыми свободными частными силами »[57]. Надёжные средства поддержания порядка по Якобу заключались в точном полицейском надзоре во избежание нелегальных промыслов, принятии понятного законодательства, хорошей организации замещения чиновничьих должностей.[58]
Почти в одно время с отмеченным сочинением Л.Х.Якоба в Российской Империи появился, также представленный на немецком языке, «Полицейский кодекс» подготовленный другим германским учёным - Х.Э. Глобигом. Данная работа являлась второй частью разработанной им «Системы полного законодательства для императорской российской законодательной комиссии »[59]. Глобиг рассматривал профилактику преступлений и событий некриминального характера, способных причинить разного рода ущерб - как первостепенную задачу полиции. Поэтому он считал необходимым создание неких «учреждений безопасности», в распоряжении которых должны находиться «средства упредить преступление и предотвратить все виновные, а также только случайные причинения вреда »[60].. К другим предметам полицейской деятельности были отнесены благочиние, воспитание юношества и просвещение населения, как средства «укрепления национальной нравственности ». Дело продовольственного обеспечения и здравоохранения, также оставались в компетенции органов полиции. Практические меры профилактики, представленные преимущественно в виде запретов, охватывали предупреждение различного рода нарушений уголовного закона. От государственных преступлений, до преступлений против жизни, здоровья, свободы, чести, собственности. Важное место отводилось соблюдению паспортного режима в отношении иностранцев и всех путешествующих, контролю за иностранной корреспонденцией (в особенности в военное время), усиленной охранной порядка при увеселительных мероприятиях и иным подобным мерам.
Практическая кодификация полицейского законодательства Германии развернулась во второй четверти девятнадцатого столетия, ознаменовав новый этап развития полицейского права. В современной российской учебной и научной литературе по полицейскому праву упоминание о ней связано с так называемыми уголовными кодексами полиции.[61]Дело заключается в законодательных актах, действовавших в некоторых государствах южной Германии (королевствах Бавария и Вюртемберг, великом герцогстве Баден). Важным представляется не только историко-правовое значение кодификации полицейского законодательства для развития административного учения в целом, но и её роль в становлении на территории Германии двух, отличных друг от друга, полицейско-правовых систем. Прусской, основанной на признании генерального полицейского полномочия, как правового основания для принятия необходимых мер и издания постановлений в целях отражения угроз порядку и безопасности. И южно-германской, выстроенной в традициях государственно-правового позитивизма с исчерпывающим нормативным закреплением перечня проступков, совершение которых влечёт принятие мер, детально регламентированных в тексте закона.
Вместе с тем отнесение вышеназванных кодексов в разряд уголовных (криминальных) видится ошибочным. Представляется неверным говорить о неком кодифицированном полицейско-уголовном законодательстве, поскольку речь должна идти о праве полицейских наказаний (Polizeistrafrecht). Или как в своё время заметил Р. Моль, «примером необоснованной путаницы понятий применительно к полицейской деятельности государства является воззрение большинства, под влиянием законодательства, о сути и дозволении полицейских наказаний »[62]..
Общая европейская практика кодификации полицейских наказаний получила своё начало в конце XVIII века во Франции. В её основе лежала идея о необходимости лишить полицию полномочий назначения наказаний и передачи таковых суду. При этом полицейские проступки были включены в уголовные кодексы, не будучи собственно криминальным, деяниям. Наказания за их совершение являлись административными или взысканиями за нарушения порядка. Французский уголовный кодекс 1810 года в ст.ст. 464, 465 устанавливал тюремное заключение на срок от одного до пяти дней одним из видов полицейского наказания.[63] За полицией хотя и сохранялась возможность издавать обязательные к исполнению, предписывающие или обязывающие постановления, однако, без придания таковым пенальных санкций.
В Российской империи в 1838 году государственным Советом также активно обсуждалась идея учреждения полицейского суда. Специально созданный комитет, во главе с графом Сперанским, занимался реформированием петербургской полиции и подготовил не только новый порядок полицейского делопроизводства, но также изменения к постановлению о преступлениях и проступках против благочиния. Несмотря на большую подготовительную работу, проделанную данным комитетом, Государственный совет не поддержал предложенное нововведение. При этом было отмечено, что «по содержанию его, не полиция учреждается для жителей столицы, а напротив, жители предполагаются как бы существующими для полиции », а также, что «оно заключает в себе зародыш к бесконечным притязаниям и притеснениям со стороны полицейских агентов всех степеней »[64]. В результате всестороннего обсуждения важнейшая часть подготовленного проекта была отклонена.
Начало развитию германского правотворчества в указанной отрасли было положено в Вюртемберге со вступлением в действие закона о полицейских наказаниях (Polizeistrafgesetz fьr das Kцnigreich Wьrttemberg) от 2 октября 1839 года. Его главное назначение заключалось в дополнении действующего уголовного кодекса и оснащении учреждений полиции прочным и единообразным юридическим критерием, необходимым для рассмотрения наиболее важных видов угроз, в интересах общественного порядка и безопасности.[65] Далее данный вид законодательства получил своё распространение в 1847 году в Ганновере (Polizeistrafgesetz fьr das Kцnigreich Hannover) и в 1855 году в Гессене (Polizeistrafgesetz fьr das GroЯherzogthum Hessen). Принятие указанных нормативных актов можно рассматривать как объективную необходимость, продиктованную ходом развития государственного и административного права. С установлением конституционной монархии и началом эпохи парламентаризма, взгляды на содержание полицейской деятельности начали претерпевать серьёзные изменения. Если во времена абсолютного монархического правления фактически не существовало содержательных различий между законом и высочайшим повелением, то и право полиции на издание распоряжений о наказаниях, затрагивавших серьёзным образом самую основу свободы индивида, рассматривалось вполне оправданным. Применительно к проблеме права административного наказания известный правовед Л. Штайн указывал на то, что полиция, как совокупный организм администрации, устанавливала его в одностороннем порядке, равно как и в одностороннем порядке принимало решения по установленному праву, преимущественно без надлежащего разбирательства. Это было состояние, на котором покоилась могучая власть полиции и её глубинной основой служила идея эвдемонизма.[66]
С зарождением парламентаризма независимое положение индивида по отношению к ранее всеобъемлющей правительственной деятельности становится основой всего публичного правового порядка. Оно выступает против состояния, в котором ограничения личной свободы человека и порядок наказания определяются усмотрением полицейского ведомства. Однако и полное устранение взысканий было невозможным. В противном случае ни один государственный орган, включая и полицию, оказался бы попросту не способным выполнять стоящие перед ним задачи и соответствовать своему назначению. Возникала необходимость установить конституционно-конформное право административных (полицейских) взысканий взамен прежнего, основанного на принятии властно-принудительных распоряжений, сообразных той или иной ситуации. Отсюда проистекала необходимость вычленить из сферы действия уголовного права полицейские наказания. Прежде всего, в силу их внутреннего характера, предполагавшего не совершение деяний нарушающих правовую сферу другого лица, а опасность неисполнения властных распоряжений. Поэтому и по форме и по содержанию они оказываются существенно отличными от наказаний уголовных. «Административную меру мы называем полицейским наказанием, ибо не её задача соответствовать нравственному принципу кары за совершённое правонарушение, сколько побудить человека к необходимому следованию предписания администрации. ...это наказание, чей базис не идея справедливости, а идея поддержания порядка администрацией.»[67]