Основной закон (Конституция ФРГ) 1949 г. является источником уголовного права ФРГ, прежде всего, потому, что в ней содержится ряд основополагающих уголовно-правовых принципов. Например, ст. 102 Конституции отменила смертную казнь. Статья 103 (2) провозгласила главное требование принципа законности: «деяние подлежит наказанию, если его наказуемость была установлена законом до совершения деяния». Статья 103 (3) установила: «никто не может быть подвергнут многократному наказанию за одно и то же действие, на основании общего уголовного закона». Статья 104 допускает лишение свободы только на основании формального закона и по решению суда.
Так как ФРГ является федерацией земель, то для нее характерно то, что уголовное законодательство относится к области конкурирующего законодательства (ст.ст. 72,74 Основного закона (Конституции) ФРГ).
Это означает, что субъект федерации (т.е. земля) может урегулировать вопросы, относящиеся к предмету конкурирующей компетенции, в том случае и в том объеме, в котором это не урегулировано федерацией. «Другими словами, если федеральный законодатель воспользовался предоставленными ему полномочиями и издал нормы в какой-либо области уголовного права, то в этой области утрачивают силу все прежде изданные уголовные законы отдельных земель и впредь в данной области исключается их законодательная деятельность». В настоящее время Уголовный кодекс существует только на уровне федерации.
Основным источником уголовного права ФРГ является Уголовный кодекс (УК) от 15.05.1871 г. в редакции от 13.11.1998 г.
Уголовный кодекс Германской империи 1871 г., лежащий в основе современного УК ФРГ, основываясь на философии Канта и Гегеля, воспринял идеи классической школы уголовного права с ее теорией психологической вины и свободы воли, с объективными основаниями уголовной ответственности за причинение вреда правовому благу, с концепцией наказания как возмездия за зло. Уголовный кодекс в первоначальной редакции отличался относительным либерализмом. Так, например, в первый год его действия 75% преступников осуждались к штрафным санкциям.
Является закономерным, что в УК, принятый в прошлом столетии, для соответствия времени и потребностям общества вносились многочисленные изменения, обусловленные появлением новых видов преступных деяний, таких, например, как геноцид, отмывание денег, транспортные преступные деяния, преступные деяния против окружающей среды, преступные деяния, связанные с конкурсным производством и недобросовестной конкуренцией, и многие другие преступления. Таким образом, УК ФРГ в последней редакции представляет собой современный правовой документ, хотя, несомненно, свои основные правовые институты он черпает именно в Уголовном кодексе 1871 г., а тот в свою очередь - в Уголовном кодексе Пруссии 1851 г. Достигнуть этого удалось благодаря проводимому уже с конца прошлого столетия процессу изменения УК, тесно связанному с германской уголовной политикой в целом.
Первые существенные изменения УК начались еще в эпоху Веймарской республики (1919-1933 гг.). В этот период были приняты Законы о денежном штрафе 1921-1924 гг., открывшие путь для широкого применения этого вида наказания при его назначении за оконченное преступное деяние и за покушение на него. В 1923 г. был принят Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних. В 1933 г. в УК была введена система мер исправления и безопасности. С 1933 по 1945 г. действовали отдельные правовые акты национал-социалистского толка. Они отличались крайней реакционностью, присущей фашистской правовой политике и идеологии. Само национал-социалистское уголовное право осталось только проектом.
После окончания второй мировой войны большинство уголовных законов, принятых с 1933 по 1945 г., в соответствии со ст. 4 Потсдамского соглашения были отменены.
-й Закон об изменении УК от 04.08.1953 г. ввел институт условно-досрочного освобождения и условного освобождения. Он же привел к опубликованию новой редакции УК от 25.08.1953 г. С тех пор из названия УК было изъято «для Германской империи».
С 1953 г. в ФРГ началась работа по подготовке общей реформы уголовного законодательства. В 1954 г. бундестагом создается Большая комиссия по реформе уголовного права. Первый в послевоенный период и девятый в ряду общих реформ УК проект не был представлен бундестагу ввиду истечения срока полномочий последнего. Правительственный проект под названием «Проект-1962» («Е-162») был обсужден в правительстве, но не был одобрен вследствие острой критики со стороны ряда официальных лиц и ученых ФРГ.
В противовес правительственному проекту УК 14 профессоров уголовного права ФРГ и Швейцарии опубликовали в 1966 г. свой, так называемый Альтернативный проект Общей части УК (АЕ). Альтернативный проект УК ставил четыре основные цели: 1) достижение цели ресоциализации преступников на рациональных началах (принцип «ultima ratio»); 2) деморализирование уголовного права, которое исходило бы не из этических оценок, а из конкретной угрозы деяния социальному правопорядку; 3) либерализацию и 4) гуманизацию уголовного права. Важным шагом на пути изменения уголовного права стало принятие 1-го Закона о реформе уголовного права от 25.06.1969 г. и 2-го Закона о реформе уголовного права от 04.07.1969 г. Они заложили основу для коренного изменения Общей части УК. В этой связи 2-й Закон,
например, преобразовал Общую часть УК, содержащую основные понятия для всех уголовно-правовых деяний, в том числе был изменен порядок и нумерация параграфов. Кроме того, данным Законом были внесены изменения в Особенную часть УК.
Последующие Законы о реформе уголовного права, Законы об изменении Уголовного кодекса и Закон о введении в действие Уголовного кодекса 1974 г. привели к принятию новой редакции УК от 02.01.1975 г. Можно сказать, что с принятием этой редакции УК реформа Общей части УК по существу подошла к своему завершению. Изменение норм Особенной части после 1975 г. продолжалось и продолжается до сих пор. Наиболее существенные изменения были внесены Законом от 28.03.1980 г. о преступных деяниях против окружающей среды (бывший раздел 28, §§ 321-330 с) и о должностных преступных деяниях (бывший раздел 29). Законами от 13.04.1986 г. и от 15.05.1986 г. УК был дополнен новыми нормами о хозяйственных преступлениях. Закон о защите потерпевших от 18.12.1986 г. в перечень смягчающих обстоятельств включил понятия «возмещение ущерба» и «примирение с потерпевшим». В то же время была декриминализирована часть мелких преступлений в сфере дорожно-транспортных и имущественных преступлений. Эти и ряд других изменений обусловили принятие новой редакции УК от 10.03.1987 г.
После 1987 г. последующие изменения УК ФРГ касались, прежде всего, следующих вопросов: Законом от 09.06.1989 г. в связи с введением института главного свидетеля при террористических актах была усилена ответственность за похищение человека с целью вымогательства (§ 239 а) и захват заложников (§ 239 Ь). Закон от 13.06.1990 г. расширил действие § 316с: к охране судов в воздушном пространстве была добавлена охрана гражданского речного судоходства. 25 Закон об изменении УК от 20.08.1990 г. расширил норму § 201 о нарушении конфиденциальности слова. 26-й Закон об изменении УК от 14.07.1992 г. усилил ответственность за торговлю людьми (§§ 180 Ь, 181). Существенные изменения произошли в связи с принятием Закона о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности от 15.07.1992 г. в таких составах деяний как особо тяжкий случай кражи, совершенной бандой (§ 244), укрывательство имущества, добытого преступным путем, совершаемое бандой, в виде промысла (§ 260 а) и отмывание денег (§ 261). В результате этого была значительно усилена ответственность за совершение корыстных преступных деяний бандой.
Этим же Законом в Общую часть УК была введена новелла: в систему наказаний был внесен новый вид наказания - имущественный штраф (§ 43а). Имущественный штраф применяется за совершение бандой предусмотренных нормами Особенной части УК ФРГ тяжких преступных деяний в области организованной преступности, в том числе связанных с наркотиками. Имущественный штраф назначается наряду с пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок не менее двух лет. Это наказание выражается в уплате назначенной судом денежной суммы, размер которой ограничивается стоимостью имущества, принадлежащего лицу, совершившему преступное деяние. Важную роль играет введение нормы о расширенной конфискации (§ 73 d), применяемой за определенные законом тяжкие деяния, в большинстве случаев совершаемые бандой. 27 Закон об изменении УК от 23.07.1993 г. распространил действие § 174, абз. 1 и 3 о развратных действиях в отношении опекаемых лиц и § 176, абз. 1-4, 5 № 2 и 6 о развратных действиях в отношении детей на деяния, совершенные гражданином ФРГ за границей независимо от законодательства страны, где было совершено деяние. Этим же Законом были внесены изменения в § 184 о распространении порнографических изданий. Была установлена ответственность за распространение изданий, содержащих изображение порнографического насилия над детьми.
Немало проблем возникло также в связи с объединением Германии в 1990 году. Это было обусловлено, прежде всего, различием в правовых системах двух государств на территории Восточной и Западной Германии. УК ФРГ в редакции опубликования от 10.03.1987 г. с последующими изменениями на основании статьи 8 и Положения I главы III раздела С подраздела III § 1 Договора об объединении от 31.08.1990 г. с 3.10.1990 г. вступил в действие с некоторыми исключениями на территории новых федеральных земель Бранденбург, Мекленбург -Передняя Померания, Саксония, Саксония-Анхальт, Тюрингия и бывшей восточной части Берлина. Исключения касаются, прежде всего, того, что некоторые нормы УК ФРГ до настоящего времени не применяются на территории бывшей ГДР. Некоторые нормы УК ГДР от 12.01.1968 г. на основании Договора об объединении сохранили свое действие на территории бывшей ГДР, и после объединения Германии, например, статьи о неприменении сроков давности к преступлениям против мира, человечности и прав человека и к военным преступлениям (§ 84), о простом злоупотреблении (§ 149), о создании ситуации, связанной с причинением опасности окружающей среде (§ 191а), о нарушении судейской независимости (§ 238).
Определенные трудности в германской судебной практике встречаются также и в связи с уголовно-правовой оценкой деяний, совершенных еще на территории ГДР до вступления в силу Договора об объединении Германии в 1990 г., если в отношении них не истекли сроки давности. На основании этого Договора были внесены изменения и дополнения в Закон от 02.03.1974 г. о введении в действие УК. Так, например, ст.ст. 315, 315 а, 315Ьи315с данного Закона содержат нормы о действии УК ФРГ в отношении совершенных в Германской Демократической республике деяний, о сроках давности, применяемых к ним, о подаче жалобы и о специфике применяемых на территории ГДР уголовных наказаний. Абзац 1 ст. 315 Закона о введении в действие УК ФРГ и абз. 3 § 2 УК ФРГ образуют специфическое ограничительное положение в отношении деяний, совершенных на территории ГДР до 03.10.1990 г. Статья 315 устанавливает, что «в отношении преступных деяний, совершенных на территории Германской Демократической республики до вступления в силу Договора об объединении, находит свое применение § 2 Уголовного кодекса с указанием на то, что суд отказывается от наказания, если по праву Германской Демократической республики, действовавшему на момент совершения деяния, не могло быть назначено ни лишение свободы, ни отсрочка исполнения наказания, ни денежный штраф». В свою очередь абз. 3 §2 УК ФРГ устанавливает: «Если закон, который действовал в момент окончания деяния, изменяется перед принятием решения, то должен применяться самый мягкий закон». На основании этих двух норм в отношении преступных деяний, совершенных на территории бывшей ГДР, применяется преимущественно федеральное уголовное право. Это положение действует, прежде всего, в тех случаях, когда федеральное право является более мягким. В противном случае применяется право бывшей ГДР. Если деяние не являлось наказуемым по праву ГДР, то оно не наказывается и по праву ФРГ. Таким образом, для лица, совершившего деяние на территории ГДР, в настоящее время применяется то право (ГДР или ФРГ), которое является для него более благоприятным.
В этой связи следует отметить также, что германским законодателем на основании Закона от 22.12.1997 г. были продлены уголовно-правовые сроки давности до 02.10.2000 г. в отношении преступных деяний, совершенных на территории ГДР, и за которые верхний предел наказания составляет лишение свободы на срок до пяти лет.
Новеллы в УК ФРГ были внесены в 1994, 1995 и 1997 гг. Законами об изменении УК и рядом других законов, содержащих уголовно-правовые предписания (например, Законом о борьбе с организованной преступностью от 28.10.1994 г., на который впервые в современном уголовном праве Германии была возложена задача гармонизации рамок наказания, решение которой впоследствии было продолжено 6-м Законом о реформе уголовного права от 26.01.1998 г.). 28-й Закон об изменении УК от 13.01.1994 г. ввел в Особенную часть УК норму о подкупе депутатов (§ 108 е). 29-й Закон исключил уголовную ответственность за гомосексуальные действия (§175) и изменил §182 УК. 30-й Закон от 23.06.1994 г. касался приостановления срока давности уголовного преследования половых преступных деяний, совершенных в отношении детей и молодежи (§78 Ь). 31-й Закон от 27.06.1994 г. -2-й Закон по борьбе с преступностью, связанной с посягательствами на окружающую среду, существенно изменил 28-й раздел Особенной части УК «Преступные деяния против окружающей среды». 32-й Закон от 01.06.1995 г. изменил абз. 1 §69 Ь, касающийся предписаний о лишении водительских прав в международном автомобильном сообщении, и исключил абз.2 § 44, относящийся к запрещению управлять транспортным средством в международном автомобильном сообщении. Закон от 06.06.1995 г. по выполнению Конвенции ООН по международному морскому праву от 10.12.1982 г. и Конвенции от 28.07.1994 г. по осуществлению части XI Конвенции по международному морскому праву внес изменения в § 5 № 11 УК ФРГ. Теперь эта норма устанавливает, что германское уголовное право действует независимо от права места совершения деяния в отношении следующих деяний, которые совершаются за границей: «И. Преступные деяния против окружающей среды в случаях, предусмотренных §§ 324, 326, 330 и 330 а, которые были совершены в исключительной экономической зоне Германии, поскольку не преследуются в качестве преступных деяний по международной Конвенции по защите моря». Законом об изменении Закона о помощи беременным женщинам и семье от 21.08.1995 г. был изменен ряд норм УК, связанных с прерыванием беременности, и была усилена уголовно-правовая защита беременных женщин.
На основании Закона об информационной и коммуникационной службе от 22.07.1997 г. под письменными материалами (§11, абз. 3) по смыслу УК стали пониматься и носители информации. На основании 33-го Закона об изменении уголовного права от 1.07.1997 г. были внесены изменения в §§ 177-179 УК, предусматривающие уголовную ответственность за преступления против полового самоопределения, и из УК был исключен § 237 (похищение женщины против ее воли). Существенные изменения в УК ФРГ были внесены Законом о борьбе с коррупцией от 13.08.1997 г., который не только уточнил понятие должностного лица (§ 11, абз. 1, п. 2, буква с), но и изменил ряд норм особенной части. Так, например, этим законом был добавлен новый раздел о преступных деяниях против конкуренции, который является теперь 26-м разделом. В связи с этим была изменена нумерация последних четырех разделов и теперь их насчитывается тридцать. В связи с усилением борьбы с коррумпированными должностными лицами этим же законом были внесены изменения и в нормы о должностных преступных деяниях, предусмотренные теперешним 30-м разделом.
Закон о трансплантации органов от 05.11.1997 г. внес изменения в § 5, на основании которого германское уголовное право действует независимо от права места совершения в отношении торговли органами (§ 18 Закона о трансплантации), если исполнитель ко времени совершения деяния является гражданином ФРГ. Законом о реформе правового статуса ребенка от 16.12.1997 г. была принята новая редакция §11 (Абз.1, № 1, буква а). Сопроводительный Закон к Закону о телекоммуникациях от 17.12.1997 г. установил уголовную ответственность за ряд преступных деяний, совершенных в этой сфере (например, нарушение тайны почтовой и телекоммуникационной связи (§ 206)).
-й Закон о реформе уголовного права от 26.01.1998 г. и Закон по борьбе с сексуальными деликтами и другими опасными преступными деяниями от 26.01.1998 г. по праву характеризуются рядом германских правоведов как третий этап реформы уголовного права. Принятие 6-го Закона стало логическим продолжением работы по реформированию современного уголовного права Германии, основа для которого была заложена первыми пятью Законами о реформе уголовного права, принятыми еще в 1969-1974 гг. По существу 6-й Закон явился первой всеобъемлющей реформой Особенной части УК Германии с момента его вступления в силу в 1871 г.
Основной целью, которую преследовал германский законодатель, принимая данный закон, была «гармонизация пределов наказания, изменение уголовно-правовых норм, их дополнение и принятие новой редакции для того, чтобы улучшить уголовно-правовую защиту и облегчить применение права, а также исключение неприменяемых и ставших ненужными уголовно-правовых норм».
Впервые задача гармонизации пределов наказания в современном УК ФРГ, как уже отмечалось, была возложена на Закон о борьбе с организованной преступностью от 28.10.1994 г. Однако, по мнению германских правоведов, пределы наказания за преступные деяния против личности оставались намного ниже, чем за деликты против собственности и имущества. Поэтому 6-й Закон рассматривал эту задачу с точки зрения создания новой системы пределов наказания, в которой более существенное значение придавалось правоохраняемым благам личности, таким как жизнь, телесная неприкосновенность, личная свобода, половое самоопределение, а не материальным правовым благам (собственность, имущество и пр.). Это ни в коем случае не означало, однако, автоматическое повышение санкций одних норм и снижение других.
Основная задача гармонизации пределов наказания, поставленная перед этим законом, была решена следующим образом:
. В целях гармонизации рамок наказания, учитывая ценность и значимость различных правовых благ, были устранены противоречия между наказаниями за телесные повреждения, убийства и сексуальные деликты с одной стороны, и деликты против собственности, имущества и подделку документов с другой. Внутри этих групп преступных деяний были надлежащим образом согласованы пределы наказания.
С этой целью 6-й Закон не только изменил размеры наказания в целом, но и разработал две специфические модели их построения в зависимости от специфики правоохраняемого блага: правоохраняемые блага личности или материальные правовые блага: