С точки зрения вида соучастия данный квалифицирующий признак образует только группа лиц по предварительному сговору. Сговор следует признавать предварительным во всех случаях, когда он, достигнут до начала выполнения объективной стороны одним из соучастников. По форме сговор может быть письменным, устным, с помощью конклюдентных жестов, мимики, молчаливого согласия. Действия лица, которое не состояло в сговоре, но в ходе совершения хищения другими лицами приняло участие в его совершении, так называемая присоединившаяся преступная деятельность, которые не образуют группу лиц по предварительному сговору и оцениваются самостоятельно с учетом фактически совершенного деяния.
В организованной группе мошенников, возможно, такое постоянное распределение ролей, при котором отдельные лица не принимают непосредственного участия в завладении имуществом, но занимаются подготовительной деятельностью, например ,изготовляют фальсифицированные предметы для сбыта. Поскольку такие лица входят в состав устойчивой организованной группы, это более опасная форма соучастия, которые получают свою долю похищенного, их действия должны квалифицироваться как участие в групповом мошенничестве.
Сговор, возникший в момент непосредственного осуществления действий, входящих в объективную сторону хищения, не может считаться предварительным. В случаях, когда лицо, не состоявшее в сговоре, в ходе совершения преступления другими лицами приняло участие в его совершении, такое лицо должно нести уголовную ответственность лишь за конкретные действия, совершенные им лично. В том случае, когда лицо пыталось совершить хищение в одиночку и потерпело неудачу, а затем вступил в сговор с другим лицом, чтобы снова осуществить попытку, такой сговор считается предварительным. Если же хищение совершено по предварительному сговору группой лиц, то каждый из участников несет ответственность за это преступление в полном объеме похищенного, независимо от того, какая доля досталась ему лично.
Вторым квалифицирующим признаком, указанным в ч. 2 ст. 159 УК РФ, является совершение мошенничества, повлекшее причинение значительного ущерба гражданину. Объективным критерием преступления является стоимость похищенного имущества, материальное положение потерпевшего и ущерб потерпевшему как значительного.13 Квалифицирующий признак - причинение значительного ущерба гражданину, согласно ст. 158 УК РФ определяется, значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей.
Причинение «значительного ущерба» потерпевшему является оценочным признаком. В примечании ст. 158 ч.2 «значительный ущерб» гражданину определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей. Необходимо исходить из того какова стоимость предмета мошенничества, каково имущественное положение потерпевшего, значимость похищенного имущества, кроме того заработная плата, пенсия, наличие иждивенцев, суммарный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, но сюда не могут учитываться убытки в виде упущенной выгоды.
Данный вид квалификации можно рассмотреть на примере уголовного дела рассматриваемого 29 июля 2015 по 01 августа 2015 г. Таганским районным судом г. Москвы N 10-3647/2016 апелляционное определение от 26 ноября 2015 г., где гражданин Г. путем обмана с группой лиц М. и Н. по предварительному сговору, похитили принадлежащий ООО "К" автомобиль марки "Хендэ Солярис" с г.р.з. Т 000 НО 000, стоимостью 571.392 рубля, т.е. в крупном размере. Где видно, что осужденный своими противоправными действиями принес значительный ущерб организации, исходя от стоимости автомобиля. В данном случаи между преступниками был предварительный сговор и корыстная цель. Согласно собранным доказательствам, суд признал виновным Г.
Важной особенностью организованной группы является то, что действия всех ее членов, принимавших участие в подготовке или в совершении этого преступления, независимо от их фактической роли следует квалифицировать без ссылки на ст. 33 УК. Под фактической ролью понимаются в том числе действия, которые, будь преступление совершено одним исполнителем либо в составе группы лиц или группы лиц по предварительному сговору, должны были быть расценены как действия соучастников и квалифицировались бы со ссылкой на ст. 33 УК, когда действия, содержащие признаки объективной стороны основного состава преступления, лицо не совершало. Данная фактическая роль может состоять исключительно в планировании преступлений, наблюдении за передвижениями лиц, имущество которых решено похитить, перевозке, укрытии, сбыте похищенного и т.д. Соисполнительство в составе организованной группы может не предполагать получение этим лицом части похищенных денежных средств.
Преступления предусмотренные ч. 3 ст. 159 УК РФ: использование лицом своего служебного положения при мошенничестве. Должностное лицо либо государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, либо лицо, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, а равно сотрудник коммерческой или иной организации, не наделенный управленческими функциями, например водитель-экспедитор, кассир, операционист банка, вопреки интересам службы использует вытекающие из его служебных полномочий возможности незаконного завладения чужим имуществом или для незаконного приобретения права на него.
Мошенничество может быть совершено должностным лицом, т.е. лицом, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющим функции представителя власти, либо выполняющим организационно - распределительные, административно - хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.
Служебная деятельность - это выполнение действий, входящих в круг обязанностей лица, вытекающих из трудового договора или контракта с государственными, муниципальными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от формы собственности либо с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству.
Таким образом, мошенничество с использованием служебного положения совершается:
1. Должностными лицами.
2. Лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации.
Использования своего служебного положения могут быть самыми разнообразными и проявляться в следующих случаях:
- совершения действий, выходящих за пределы полномочий виновного;
- злоупотребления виновным своим служебным положением;
- в совершении законных действий, которые, однако, были направлены на хищение имущества путем обмана или злоупотребления доверием.
Данный квалификационный вид можно рассмотреть на примере апелляционного определения от 23 марта 2016 г. № 51-АПУ16-3сс приговором Верховного суда РФ, где Куликовский А.В. признан виновным в хищении имущества потерпевшего У. - автомобиля, стоимостью 272 833 рубля, путем обмана, с использованием служебного положения, совершенного в феврале 2015 г.. Где из собранных доказательств судом был признан виновным Куликовский А.В. и осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет со штрафом в 50 000 рублей в исправительной колонии общего режима, кроме того лишен права занимать должности, связанные с осуществлением функции представителя власти, либо с административно - хозяйственными, организационно - распорядительными функциями в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях на 2 года.
В силу повышенной общественной опасности деяния совершаемого с использованием служебного или должностного положения ряд криминалистов предлагают в обязательном порядке применять к виновному положения ст. 47 УК РФ: «Лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью».
Законодатель ввел новый квалифицирующий признак не случайно, поскольку большое количество мошеннических хищений совершаются именно лицами, использующими при этом свое служебное положение, так как данное лицо надело определенными правами и привилегиями в силу своей деятельности. Объективная сторона данного вида преступления состоит из двух действий, каждое из которых, взятое отдельно, составляет самостоятельное преступление: злоупотребление служебными полномочиями и собственно мошенническое хищение.
Злоупотребление должностными полномочиями в мошенничестве возможно лишь по месту службы должностного лица и только в пределах тех функциональных обязан-ностей, которые на него возложены, причем в компетенцию виновного должны входить определенные правомочия в отношении имущества или по месту его работы, или в контролируемых им подразделениях. Кроме того должностное лицо, может использовать свой авторитет, положение, оказывая давление на других людей, склоняя их к совершению хищения, то тогда данный субъект подлежит уголовной ответственности за соучастие в преступлении.
Хищение, совершенное в крупном размере. Понятие крупного размера дано в примечании к ст. 158 Уголовного кодекса РФ, в соответствие которым ущерб признается крупным, если стоимость похищенного имущества превышает 250 тысяч рублей.
При совершении нескольких эпизодов хищения, которые не объединены единым умыслом, суммирование похищенного не допускается. В том случае, если умысел виновного был направлен на хищение имущества в крупных размерах, но по обстоятельствам, независящим от воли виновного, сумма похищенного не достигает крупного размера, действия необходимо квалифицировать как покушение на хищение имущества в крупных размерах. Для признания хищения совершенным в крупных размерах при совершении хищения группой лиц учитывается сумма, похищенная всей группой, независимо от доли, полученной каждым из участников группы.
В ч. 4 ст. 159 УК РФ предусмотрено мошенничество, совершенное организованной группой либо в особо крупном размере или повлекшее лишение права на жилое помещение.
Наличие квалифицирующего признака совершения мошенничества в крупном или особо крупном размере решается в соответствии с примечанием 4 к ст. 158 УК РФ. Как хищение в крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого превышает двести пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей, если эти хищения совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном или особо крупном размере.
Ч. 3 ст. 35 УК РФ под организованной группой понимается устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Главный признак организованной группы, отличающий ее от обычной группы, совершающей хищение по предварительному сговору, - устойчивость группы. Под устойчивой обычно понималась группа, созданная для совершения нескольких преступлений, для занятия преступной деятельностью. При этом не имеет значения, сколько преступлений удалось совершить данной группе и удалось ли вообще ей совершить преступления. Главное, что в момент создания группы, в момент объединения участники данной группы преследовали цель совершения нескольких преступлений.
В соответствии с позицией законодателя группа может быть признана устойчивой и организованной даже при совершении одного преступления.
Признаки устойчивой группы являются:
1. длительность существования группы, когда группа готовится совершить сложное преступление, требующее длительной и тщательной подготовки;
2. постоянство состава группы, когда основные участники группы остаются неизменными, могут меняться лишь второстепенные участники;
3. прочность связей между участниками группы;
4. наличие иерархического (по вертикали) или функционального (по горизонтали) распределения ролей между участниками группы.
С субъективной стороны все участники организованной группы сознают, что они являются участниками организованной группы и совершают преступление именно в составе организованной группы. Все участники организованной группы несут ответственность как исполнители, независимо от того, какую роль они выполняли при совершении хищения. Лицо, создавшее организованную группу или руководившее ею, несет ответственность за все совершенные группой преступления, если они охватывались его умыслом.
На рынке недвижимости возможно реализовать целый ряд эффективных схем мошенничества. При этом данные преступления попадают под квалификацию по ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ. Учитывая массовость таких преступлений, можно сделать вывод об их большой общественной опасности.
Квалифицирующие признаки мошенничества с недвижимостью относятся к объективной стороне и заключаются в способе совершения преступления, как правило, организованной группой или преступным сообществом, а также в размере наступивших последствий. Как отмечалось выше, в данном случае не требуется введение дополнительных квалифицирующих признаков, т.к. критерия размера ущерба для квалификации вполне достаточно, а вот значительное ужесточение наказания за подобные преступления просто необходимо.