Первое определение субъективного права как установленной правопорядком дозволенности воли встретило резкое несогласие, поскольку такая формулировка предполагала указание на границы желания лица; вместе с тем, в психологическом смысле ничто не может ограничить волю.
В связи с этим, в научных кругах стали предлагать определение, соответствующее тому факту, что лишь выраженная в деяниях воля может ограничиваться, но не само желание: пределы, в которых лицо действует под защитой объективного права Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Издание братьев Башмаковых, 1910. С. 568..
И. В. Михайловский считает теорию воли уязвимой по следующим основаниям. Поскольку в рамках теории воли право - воля субъекта, признанная общей волей в форме нормы права, всякое действие лица в пределах субъективного права должно быть одобряемым. В таком случае, по словам И. В. Михайловского, лицо, обладающее достаточными средствами, но не желающее «ничего делать ни для своего личного духовного развития, ни для так называемого общего блага» и растрачивающее средства на «чувственные удовольствия», обладает на это правом; между тем трудно представить, что его поведение можно признать желательным с точки зрения нормы права Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 506..
А. Тон критикует заявление Б. Виндшейда о том, что право защищает лишь направленную на обладание благом волю, и предлагает распространенный аргумент, заключающийся в апеллировании к субъектам права, не имеющим воли. Так, права у таких субъектов могут сохраняться и до назначения представителя. Более того, право и предоставляемая защита продолжаются даже при отсутствии направленной на обладание благом воли. А.Тон указывает на то, независимо от наличия направленной на обладание благом воли запреты и повеления в пользу кредитора, не желающего принимать то, что ему положено, остаются в силе, и должник остается обязанным должником до внесения в депозит Тон А. Правовая норма и субъективное право // Вестник гражданского права. - 2012. - №4. - С. 121..
Теория интереса. Конкуренцию теории воли составил Р. Иеринг, предложивший собственную теорию субъективных прав - теорию интереса. Немецкий юрист рассматривал сущность интереса двояко. С одной стороны, интересы имеют характер «жизненных требований в широком смысле» - удовлетворение, счастье от вещей или общения. С другой стороны, не только абстрактные категории счастья формируют интерес, но и действия на пути к благополучию Иеринг Р. Интерес и право. Ярославль, 1880. С. 95-96..
Интерес не требует доказательства: одного заключения договора уже достаточно для признания его наличия. Более того, интерес обнаруживается не как объективно существующая данность, но как субъективное суждение о его присутствии Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 31..
Между тем сам интерес составляет лишь материальный элемент субъективного права. Помимо него, право включает в себя и формальный элемент: защиту лица, охрану его интересов. Таким образом, право согласно Р. Иерингу есть защищенный интерес.
По мнению А. Тона, Р. Иеринг допускает ошибку, отождествляя «цель» права и определение права. А. Тон считает, что право представляет собой средство, а не самоцель: следует различать ядро (интересы) и защищающую оболочку (правовую защиту). Юрист сравнивает понятие права с садовой изгородью, которая должна гарантировать исключительное пользование садом собственником. Таким образом, для него право - не защищаемый интерес, а средство его защиты Тон А. Правовая норма и субъективное право // Вестник гражданского права. - 2012. - №4. - С. 120.
Против теории интересов выступал и И. В. Михайловский. Он писал, что «можно иметь интерес в чем-либо и не иметь на это никакого права» Михайловский И.В. Очерки философии права. Т I., Томск. 1914. С. 440.. Однако здесь, вероятно, И. В. Михайловский не совсем точно понял Р. Иеринга, поскольку Р. Иеринг допускал существование интересов, для которых исковая защита не предоставлялась - «неюридические» интересы Иеринг Р. Интерес и право. Ярославль. 1880. С. 81..
Е. Н. Трубецкой резко критически отзывается о теории интереса как в интерпретации Р. Иеринга, так и русских коллег. Так, Е. Н. Трубецкой пишет, что главным недостатком определения права как «защищенный интерес» (по Р. Иерингу) и как «разграничение интересов» (по Н. М. Коркунову) является смешение одной из причин образования права с самим правом. По его мнению, то, что возникновение норм права вызывается каким-либо интересом и представляет собой один из факторов правообразования, не позволяет утверждать, что каждая норма права тождественна с интересом. Е. Н. Трубецкой отмечает, что, более того, по причине законодательных ошибок нормы права могут не соответствовать или даже противоречить интересам, на обеспечение которых они должны были быть направлены: например, установление высоких цен на импортные товары в целях поддержки национального производителя может привести к снижению конкуренции на внутреннем рынке и снижение экономических стимулов агентов рынка.
Не соглашается русский юрист и с С. А. Муромцевым (впрочем, как и с Р. Иерингом) касательно приравнивания защищенности интереса к существенному элементу права. Аргументируется такое несогласие приведением примера нормы права, предписывающей преподавание латинского языка в гимназиях, которая не защищает ничего и никого.
К определению права Н. М. Коркунова как разграничения интересов Е. Н. Трубецкой находит отдельные возражения следующего свойства. Во-первых, разграничивать интересы могут не только правовые нормы, но и нравственные. Во-вторых, ряд правовых норм, напротив, направлены на объединение интересов (например, уставы юридических лиц) Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1909. С. 156..
Теория свободы. Одной из попыток «примирить» теории воли и интересов можно назвать появление теории свободы. Адептами данного подхода можно назвать русских дореволюционных правоведов И. В. Михайловского и Е. Н. Трубецкого.
Теория свободы исходит из следующей предпосылки. Поскольку, по мнению ее сторонников, правовая норма служит основанием субъективных прав, а содержанием правовой нормы является внешняя свобода человека, то право в субъективном смысле - предоставляемая лицу нормами объективного права сфера внешней свободы.
Представители теории свободы признают корреспонденцию субъективных прав и обязанностей. С точки зрения Е. Н. Трубецкого, связь между правом и обязанностью в общем смысле прослеживается в том, что «юридическая свобода… лица… заключает в себе притязание, требование, обращенное к другим лицам, чтобы они уважали эту свободу» Там же. С. 158..
И. В. Михайловский несколько расширяет определение субъективного права, внося в него понятие интереса. По его мнению, цель предоставления внешней свободы состоит, в первую очередь, в том, чтобы лицо могло осуществлять интересы. Важно отметить, что И. В. Михайловский под интересом понимает не только личный интерес, но и интересы других лиц либо Целого. Таким образом, новое (расширенное) определение «субъективное право - предоставленная правовой нормой сфера внешней свободы для осуществления определенного интереса» должно по замыслу его автора снизить критическое давление со стороны представителей теории интереса Михайловский И.В. Очерки философии права. Т I., Томск. 1914. С. 440..
Представляется, что теория свободы к середине XX века была трансформирована С. Н. Братусем в распространенную и по сей день в российской юриспруденции формулировку субъективного права как «меры возможного поведения» Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. Юридическая литература. 1984. С. 5..
Как было продемонстрировано выше, ни одна из теорий так и не стала приоритетной в науке. Представители той или иной теории с рвением вступали в полемику между собой, оттачивая аргументацию и надеясь прийти к результату, который мог бы стать теоретической основой субъективных прав.
В ходе дискуссий было предложено множество критических замечаний, однако в рамках настоящей работы необходимо обратить внимание на общую черту всех рассмотренных теорий, которая не может быть не учтена исследователем, находящим опору в институциональной теории права. Дело в том, что в каждой из теории источником субъективных прав является не индивид как деятельный субъект, но правопорядок, правовая норма, общая воля.
С позиции институциональной теории права ни правопорядок, ни правовая норма, ни общая воля не могут «устанавливать дозволенность воли», «предоставлять внешнюю свободу». Сверх того, помимо методологического риска рассмотрения юридических явлений через логоцентрическую парадигму, подобный подход не учитывает и даже противоречит социальному характеру права. Если содержанием правоотношения являются права и обязанности, и правоотношения, в свою очередь, могут быть только между людьми или их объединениями, то сами субъективные права не могут предоставляться неодушевленными «нормами», «волей», «правопорядком».
Следовательно, ни одна из этих теорий не может претендовать на место в социологической науке, где право (как в объективном, так и субъективном смыслах) - результат человеческих взаимодействий. В данной связи необходимо предложить новую теорию, соответствующую положениям институциональной теории права.
2.2 Обоснование альтернативной теории субъективного права
В рамках настоящего исследования будет предложена новая теория субъективного права. Ее положения будут представлены в главе III.
На данном этапе необходимо обратить внимание на следующие моменты. На сегодняшний день теории субъективных прав не рассматривают субъективные права в сопоставлении с понятием собственности, что кажется упущением.
Анализ связи субъективных прав и собственности, думается, может привести к стоящим внимания результатам. Далее будет рассмотрена эволюция понятия субъективных прав, также обращено внимание на значительную роль собственности в жизни человека как центрального субъекта объективного права.
Историческая связь между концепцией субъективных прав и dominum. Погружений в историю понятия субъективного права было значительно меньше, чем попыток его теоретического осмысления. Наиболее яркими моментами в изучении истории понятия субъективного права можно назвать дискуссию о возникновении концепции субъективного права между французским историком права Мишелем Вилле и англо-американским медиевистом Брайаном Тирни, работу Г. Коинга «Zur Geschichte des Begriffs (Subjektiven Rechts)», исследования Г. Пуглиезе, Дж. Донахью, Б. Штрауманна, П. Хаггенмахера. В России к данной проблематике обращался Полдников Д.Ю.
Как и можно было ожидать, однозначно проследить истоки концепции субъективных прав до сих пор не удалось. Спор об истории понятия субъективного права возникает, в первую очередь, относительно доктрины субъективных прав в Риме.
Если о наличии концепции объективного права говорит Павел в D.1.1.11, то с «ius» в субъективном значении дело обстоит значительно сложнее. Упоминаний слова «ius», которые можно было бы истолковать как субъективное право не так много. Среди них отмечают ius nominis («право требования» в D.20.4.19), ius crediti (D.4.2.13 о запрете самоуправства кредиторов).
Одним из объяснений отсутствия уловимых аргументов в пользу наличия идеи субъективных прав у римлян называют то, что римское право, в первую очередь, представляет собой право исков Coing G. Zur Geschichte des Begriffs (Subjektiven Rechts). Privatrechtsystems, 1962. S. 41.. По мнению Н. М. Коркунова, для римских юристов особенностью юридических отношений (juris vinculum) была их связанность с объективным правом, в связи с чем у них не выработалось понятие субъективного права Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб, 1886. С. 412..
В эпоху глоссаторов появилось строгое различение между субъективным правом и иском и, по сути, первое стало causa materialis (материальной причиной в аристотелевском понимании) последнего.
Но особое влияние на формирование концепции субъективных прав оказал Донелл. Предполагается, что именно с него частное право становится системой материального права и перестает быть системой исков. Так, частное право стало учением о субъективных правах. Донелл устанавливает приоритет понятия ius над actio Coing G. Zur Geschichte des Begriffs (Subjektiven Rechts). Privatrechtsystems, 1962. S. 43..
Вероятно, Г. Гроций находился под значительным влиянием гуманистов из mos Gallicus (и, в особенности, Донелла) Straumann B. Roman Law in the State of Nature: The Classical Foundations of Hugo Grotius' Natural Law. AbeBooks, 2015. P. 164.. Внося свой вклад в становление концепции субъективных прав, Гроций не только перевел «иски» («actiones») и «интердикты» («interdicta») как «права» («iura»), но и предлагал тройственное определение права как то, что не несправедливо (объективное право); как правила морального поведения, обязательные для честных лиц (закон); как, наконец, субъективное право - моральное качество, принадлежащее индивиду, для обладания или делания чего-либо Гроций Г. О праве войны и мира [Электронный ресурс] URL // https://www.civisbook.ru/files/File/Groziy_Kn1.pdf.
С XVII века субъективно-правовую риторику подхватили С. фон Пуфендроф и Х. Томазий, передав эстафету другим сторонникам светского естественного права.