Для И. Бентама power представляет собой разновидность субъективного права, то есть не каждое субъективное право есть power. Бентам сводит все powers к двум видам, причем второй находится в зависимости от первого. На первый взгляд, может показаться, что power существует либо по отношению к вещам, либо лицам. Между тем И. Бентам предлагает рассматривать лицо в качестве неодушевленной вещи - физическое тело, на которое может оказываться физическое воздействие. Так, в системе прав И. Бентама появляется так называемое power of contrectation - потестативное право прикасаться. Примерами таких прав могут быть задержание подозреваемого, пользование своей вещью или земельным участком.
Второй тип powers Бентам называет powers of imperation. На этот раз данные потестативные права направлены по отношению к лицам, но уже не просто как к физическим телам. Состоит power of imperation в обеспечении такого поведения других лиц, которое бы не противоречило установленным разрешениям и запретам Hart H. L. A. Bentham on Legal Powers // Yale Law Journal. - 1972. - №5. - P. 799..
К концу XIX века подобную попытку предпринял Е. Бирлинг в своей работе «Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe». Он отделил от собственно субъективных прав - прав требования - дозволения и правоспособность Bierling E. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Nabu Press, 2012. P. 33..
Но, пожалуй, центральной фигурой во внешней систематизации прав (в основном, для англо-американской правовой доктрины) является американский юрист В. Хофелд. В своей главной работе «Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning» (1913) он предложил свой вариант системы субъективных прав.
Г. Харт отмечал сильное влияние системы, предложенной И. Бентамом, на развитие идей В. Хофелда. Действительно, у И. Бентама и В. Хофелда обнаруживаются общие черты Hart H. L. A. Bentham on Legal Powers // Yale Law Journal. - 1972. - №5. - P. 800..
Хофельдианская система включает в себя восемь элементов, среди которых основные: right (субъективное право), privilege (привилегия; иногда называется liberty - свобода), power (потестативное право) и immunity (иммунитет).
В. Хофелд в своей работе сетовал на тот факт, что слово «право» («right») употребляется в самом широком смысле, охватывая права требования, привилегии, потестативные права и иммунитеты. В своей системе он предлагал рассматривать право (right) лишь в смысле того права, которому корреспондирует обязанность Hohfeld W. Some Fundamental Legal Conceptions as Apllied in Judicial Reasoning // Yale Law Journal. - 1913. - №16. - P. 28..
Привилегия означает возможность поведения, запрещенного другим. Такой вид права не предполагает наличия обязанного лица. Как правило, привилегия имеет место при конкуренции прав (например, преимущественное право покупки).
Потестативные права предполагают возможность управомоченного лица своим односторонним волеизъявлением создать, изменить или прекратить субъективное право. Например, собственник имеет потестативное право отчуждать свое имущество в пользу другого.
Наконец, обладание иммунитетом не позволяет другому лицу повлиять на правовое положение носителя иммунитета. Иммунитет позволяет сохранять за собой права, потестативные права и привилегии Cullison A. A Review of Hohfeld's Fundamental Legal Concepts // Cleveland State Law Review. - 1967. - №1. - P. 559..
В. Хофелд стремился преодолеть неясность природы прав и объяснить отличительные и схожие стороны соответствующих правовых конструкций. Для этого он ввел в оборот такие понятия, как «юридические корреляты» и «юридические оппозиции». Соответственно, каждому элементу корреспондировал как юридический корреляты, так и юридическая оппозиция.
Так, субъективному праву коррелирует «обязанность» («duty») и оппонирует «неправо» («no-right»); для привилегии коррелятом выступает «неправо», а оппозицией - «обязанность»; для потестативного права - «ответственность» («liability») и «неправоспособность» («disability»), соответственно; для иммунитета - «неправоспособность» и «ответственность».
В течение XX века холфедианская система много подвергалась критике. Тем не менее, его работа сохраняет актуальность и продолжает цитироваться и по сей день.
Возврат к «бентамовской» традиции происходит в работе 1985 года «Theory of constitutional rights» («Теория конституционных прав») Р. Алекси. Ученый в рамках данного исследования разрабатывает систему базовых правовых позиций» («system of basic legal positions»), состоящей из трех элементов: «права на что-то» («rights to something»), свободы («liberties») и потестативные права («powers»).
Хофельдианская система повлияла и на более современных исследователей. Так, П. Джонс в поиске более упрощенной системы предлагает выделять два типа прав: права требования (claim rights) и права-свободы (liberty rights). Правовед определяет право требования через наличие корреспондирующей ему обязанности. Такие права могут быть абсолютными (in rem) и относительными (in personam). В свою очередь, право-свобода может существовать вне соответствующей ему обязанности. По сути, права-свободы есть права на невмешательство со стороны других лиц Jones P. Rights. Basingstoke, 1994. P. 159..
Внутренняя систематизация. Российской теории права свойственен иной подход: вместо обособления от субъективных прав иных юридических конструкций и поиска связей между ними, российские исследователи обращают взоры к внутренней стороне субъективного права. Так, в доктрине принято говорить о «правомочии» в содержании субъективного права и его разновидностях. Наиболее распространенной считается триада составных частей субъективного права: правомочие на собственные действия (право на собственное правомерное поведение), правомочие на чужие действия (право на правомерное поведение других лиц), правомочие на защиту (право на действия со стороны государственных органов) См. Алексеев С.С. Общая теория права: в 2-х томах. Т. 2. М., 1982. С. 118-125; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права М., 1998. С. 296.; Гражданское право: в 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 92-93..
Правомочие на собственные действия, по мнению А.А. Малиновского, означает «возможность лица самостоятельно совершать юридически значимые действия с целью удовлетворения своих потребностей», а удовлетворение таких потребностей достигается либо путем фактической деятельности управомоченного, либо автоматическим наступлением обязательных юридических последствий Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование). М.: Юрлитинформ, 2007. C. 118..
По его же мнению, правомочия на чужие действия подразумевают требования к обязанному субъекту об исполнении возложенных на него юридических обязанностей, обеспечивающих возможность осуществления управомоченным лицом своего субъективного права. Имеются в виду ситуации, в которых субъективному праву одного лица корреспондируется юридическая обязанность другого лица, неисполнение которой приведет к невозможности осуществления субъективного права Там же. - C. 119..
Под правомочием на защиту понимают возможность применения в отношении правонарушителя следующих мер принудительного воздействия: использование средств собственного принудительного воздействия на правонарушителя (другими словами, самозащита прав); применение юридических мер воздействия на правонарушителя самим управомоченным лицом (отказ от исполнения договора); обращение в соответствующий государственный орган Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 104..
Справедливости ради стоит отметить, что и вокруг правомочий ведутся споры. Так, ряд авторов признают право на судебную защиту в качестве самостоятельного субъективного права Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 94; Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. Т. 1. С. 541; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 233.. Иные авторы придерживаются взгляда, в соответствии с которым право состоит лишь из двух правомочий: на собственное поведение и на чужое поведение Груздев В.В. Структура субъективных гражданских прав и гражданско-правовых обязанностей // Актуальные проблемы российского права. - 2018. - №5. - С. 95..
Более того, существуют точки зрения, согласно которым в субъективных правах выделяются до пяти правомочий: право на собственные действия, право на чужие действия, правомочие на защиту субъективного права, возможность пользоваться на основе данного права определенным социальным благом, возможность по распоряжению правом Иванов Э.И. Понятие субъективного права // Марийский юридический вестник. - 2011. - №8. - С. 185..
Несмотря на высокую степень интереса, проявленного и проявляемого и по сей день к проблематике субъективных прав, общее состояние теории субъективных прав можно было бы охарактеризовать, разве что, как «подвешенное». Но если в подвешенном состоянии у предмета есть направление потенциального движения (в котором оно падает), то теория субъективных прав, пожалуй, находится в стагнирующей ее невесомости. Кажется, что попытки осмыслить концепт субъективных прав, в частности, типологизировать права, предпринимаются несколько «безыдейно». Возникает ощущение, что систематизация субъективных прав зачастую является самоцелью. Конечно, наиболее удачные работы могут сформировать некую конвенцию относительно словоупотребления - сформировать общепринятый словоподбор.
Однако вряд ли подобный подход принесет большую пользу для развития теории права в целом. Ведь даже если поставить перед собой подобную цель, то следует осознавать отсутствие единой, общей теории права. Более того, при выборе конкретного теоретического поля необходимо следовать его аксиомам, соблюдать заданную онтологию.
Возможно, «броуновскому движению» взглядов на субъективные права не хватает П-образного коридора, в котором частицы, конечно, продолжат сталкиваться между собой (что, впрочем, и положено случаться с мнениями и взглядами), но в то же время будут ограничены определенными методологическими рамками и, главное, они будут иметь направление.
Центральным понятием институциональной теории права является свобода в качестве самопринадлежности. Самопринадлежность суть собственность на себя и на свое.
Настоящая работа исходит из того, что было бы ошибкой игнорировать понятие собственности при изучении феномена субъективных прав. Но, прежде чем приблизиться изучению предполагаемой связи между понятиями собственности и субъективных прав, следует чуть более подробно рассмотреть само понятие собственности.
Выводы по 1 главе
Таким образом, исследователи, изучающие понятие субъективных прав, должны учитывать тот факт, что словосочетание «субъективное право» не имеет референта. Более того, субъективные права, их понятие и содержание зависят от наблюдателя. Следовательно, любая попытка предложить универсальную концепцию субъективного права в отрыве от дифференциации культур представляется необоснованной.
Институциональная теория права не предполагает формулирования универсалий и исходит из той предпосылки, что в разных социокультурах могут возникать различные представления о тех или иных явлениях. В свою очередь, ее инструментарий позволяет предпринять попытку типологизировать существующие представления о субъективных правах.
В силу нереференциальности слова «субъективное право» возникает неопределенность и нестабильность словоупотребления, что приводит к «инфляции прав» - «безответственному» использованию термина и его крайне широкому распространению. Европейские языки, в том числе, русский язык, позволяет употреблять слово «право» (в субъективном смысле) в самых различных ситуациях, зачастую не связанных с юриспруденцией.
Очевидно, неупорядоченность и фактическое отсутствие самодостаточной теории субъективных прав, возникшие в силу инфляции прав, не могли быть проигнорированы теоретиками права.
В общем и целом, можно обозначить два пути разрешения данной проблемы. Первый путь представляет собой попытку отграничить, обособить понятие субъективного права от других, близких по смыслу понятий - своего рода «огранка» субъективного права. Второй путь подразумевает не внешнюю обработку, а некий взгляд изнутри на субъективное право, поиск в нем функционально различных составных частей.
Тем не менее, несмотря на большой интерес, проявленный к проблеме систематизации прав, привести права к общему знаменателю пока не удалось. В рамках настоящей работы предлагает использовать методологию институциональной теории права для решения данной проблемы.
Глава 2. Теории субъективного права
2.1 Логоцентрические теории субъективного права
Теория воли. XIX век характеризуется новым подъемом интереса к понятию субъективного права. Различные теории выдвигали и обсуждали, в основном, немецкие авторы. Центральное место в дискуссии заняли попытки обосновать две теории: теорию воли и теорию интересов. В последующем к обсуждению присоединятся многие ученые континентального права, которые будут предлагать совместить преимущества обеих теорий. Одной из таких «примирительных» теорий станет, в частности теория свободы.
Сперва следует проанализировать основные положения дискуссии о теории воли. Б. Виндшейд видел в субъективном праве как право на конкретное действие по отношению к обязанным лица, так и как право управомоченного на собственное поведение.
В рамках такого подхода Б. Виндшейд предложил следующее определение: субъективное право - установленная правопорядком дозволенность воли; предоставленная правопорядком власть или господство Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Общая часть. Том І. Санкт-Петербург, 1874. С. 82.. Такая дефиниция перекликается с общей тенденцией XIX века рассматривать объективное право в гегельянском его понимании как «всеобщей воли» Гегель Г. Философия права. Юрайт, 2019. С. 114..