Отказ от доведения преступления до конца характеризуется двумя основными объективными признаками, определенными в ч. 2 статьи 31 УК РФ: добровольностью и окончательностью.
Добровольность отказа, как признак объективной стороны, означает, что лицо по собственной воле сознательно прекращает начатое преступление, осознавая возможность доведения его до конца.
Для установления факта добровольности отказа необходимо иметь в виду, что лицо имело объективную возможность доведения преступления до конца, но отказалось от дальнейших преступных действий. Признак добровольности отсутствует, если внезапно и независимо от воли и желания субъекта возникли препятствия для продолжения преступных действий, вследствие чего лицо от них отказалось.
Окончательность добровольного отказа означает полный отказ от продолжения совершения преступления, а не временное приостановление преступного поведения. Она представляет собой полный отказ лица от уже начатого преступления по тем или иным мотивам при наличии сознания фактической возможности его завершения и отсутствии каких-либо объективных причин, которые бы лицо, совершающее это деяние не было бы в состоянии преодолеть. Исходя из данного определения, отказ от совершения преступления следует признавать вынужденным лишь в случае, когда преступная деятельность прекращается в силу осознания препятствий, которые виновный не в состоянии преодолеть. Поэтому в основании отличия добровольного и вынужденного отказа лежит сознание лицом возможности доведения преступления до конца, то есть субъективный критерий. Отсюда является правомерным полагать, что в отдельных случаях добровольный отказ возможен и при отсутствии такой возможности в действительности. Важно лишь, чтобы субъект не осознавал невозможности доведения преступления до конца, а отказался от его завершения из других побуждений. Не может быть признана добровольным отказом временная приостановка преступной деятельности, поскольку здесь не устраняется опасность в отношении правоохраняемого блага и начатое деяние должно быть в будущем продолжено.
Отсутствует окончательность отказа, если лицо отказывается лишь от одного способа совершения преступления, чтобы использовать другой (например, убийство из пистолета вместо отравления), от окончания преступления в одной ситуации, чтобы продолжить его в другой, более благоприятной обстановке. Нельзя признать добровольного отказа в случае, когда лицо, прекратив совершение преступления в отношении одного потерпевшего намерено продолжить его в отношении другого. Однако если субъект отказывается от завершения преступного деяния в силу намерения достигнуть в будущем желаемой цели не противоправным путем, признак окончательного отказа наличествует, значит, он доброволен.
Субъекта добровольного отказа от преступления можно полностью отождествлять с субъектом состава преступления. Им является только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, установленного Уголовным кодексом Российской Федерации. Иными словами, субъект добровольного отказа должен полностью соответствовать общим условиям уголовной ответственности, предусмотренным статьей 19 -20 УК РФ.
Институт деятельного раскаяния в действующем уголовном законодательстве имеет как минимум «тройную природу». Во-первых, является основанием освобождения от уголовной ответственности (ст.75 УК РФ); во-вторых, считается обстоятельством, смягчающим наказание (пп. «и», «к» ч.1 ст. 61 УК РФ); в-третьих, в особых случаях выступает в виде специального основания освобождения от уголовной ответственности за общественно опасные деяния, предусмотренные соответствующими нормами Особенной части УК РФ. В настоящее время содержание понятия «деятельное раскаяние» и его состава изучается, как минимум, в двух направлениях: 1) в связи с освобождением от уголовной ответственности, предусмотренным ч. 1 и 2 ст. 75 и примечаниями к некоторым статьям Особенной части УК РФ; 2) в связи с освобождением от уголовной ответственности и обстоятельствами, смягчающими наказание, предусмотренными наряду с указанными нормами об освобождении, п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
В первом случае под деятельным раскаянием, и, соответственно, его составом, понимается совокупность таких действий, как добровольная явка с повинной, способствование раскрытию преступления, возмещение причиненного ущерба или заглаживание причиненного преступлением вреда иным образом, наличие которых дает право на освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Во втором - в содержание деятельного раскаяния наряду с совокупностью действий, освобождающих от уголовной ответственности включают и признаки, предусмотренные в п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК - обстоятельства, смягчающие наказание, полагая, что эти нормы имеют непосредственное отношение к деятельному раскаянию. Из содержания п.п. «и», «к» видно, что законодатель предусмотрел в этих нормах лишь объективные признаки деяния виновного и презюмировал его субъективные признаки в семи различных формах постпреступного поведения лица, совершившего преступление: 1) явка с повинной, 2) активное способствование раскрытию преступления, 3) изобличению других соучастников преступления, 4) розыску имущества, добытого в результате преступления, 5) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, 6) добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, 7) иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Каждое из перечисленных обстоятельств имеет самостоятельное значение. В связи с чем важно определить те общие объективные и субъективные признаки, которые их объединяют в один институт уголовного права - институт деятельного раскаяния, так как перечисленные в нем объективные признаки (действия) учитываются при решении вопроса об уголовной ответственности и смягчении назначаемого наказания (его индивидуализации). При этом для индивидуализации ответственности и наказания имеют значение и другие действия, исходящие от преступника после совершения им преступления, которые не влияют на размер, причиненных преступлением последствий.
Все перечисленные обстоятельства характеризуются единым объективным признаком - периодом времени, в который возможно их наличие. Этот единый объективный признак (период времени) начинается с момента окончания преступления или прерывания преступных действий помимо воли преступника, и завершается с осуждением лица за совершенное им преступление с соответствующим снисхождением к нему. Данный признак позволяет отграничивать друг от друга деятельное раскаяние и добровольный отказ от совершения преступления. Он же позволяет отличать последнее и от других разновидностей стимулируемого уголовным законом поведения.
Не менее важен и другой объективный признак состава деятельного раскаяния, который определяет более остальных признаков его качественное своеобразие и является «позитивом» негативного признака объективной стороны преступления - «общественной опасности деяния», - это общественная полезность совершаемых действий. Активность действий при деятельном раскаянии является его вторым объективным признаком. Она выражается в том, что все формы деятельного раскаяния, представляют собой конкретные целенаправленные действия виновного после совершения им преступления. Для характеристики состава деятельного раскаяния имеют значение и его субъективные признаки. Наиболее важным в их числе является добровольность совершаемых действий, которая вытекает из возможности выбора виновным варианта дальнейшего поведения после совершения преступления. Добровольность означает, что лицо сознательно по собственной воле совершает действия в силу внутреннего побуждения. Отсюда она характеризуется объективным началом (наличием у субъекта возможности выбора одного из нескольких возможных вариантов поведения), и субъективным (сознание лицом наличия у него возможности выбора варианта поведения). Ведущим из этих двух начал является субъективное. Всем действиям, составляющим формы деятельного раскаяния, присуща одна единая для них цель - стремление облегчить свою участь при решении вопросов об уголовной ответственности и наказании. Данную цель можно отнести к общим субъективным признакам, присущим всем формам деятельного раскаяния.
Рассмотрение признаков деятельного раскаяния позволяет выделить в их числе следующие: 1) временной признак - действия, свидетельствующие о деятельном раскаянии имеют место после совершения преступления и до момента осуждения за него; 2) нормативность - предусмотренность всех форм после преступного поведения, относящихся к деятельному раскаянию нормами уголовного права; 3) объективные признаки - общественная полезность и активность совершаемых при деятельном раскаянии действий; 4) субъективные признаки - добровольность совершаемых действий и цель облегчения собственной участи при решении вопросов об уголовной ответственности и наказании.
Во втором параграфе - «Особенности применения состава добровольного отказа на отдельных стадиях совершения преступления и освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием по нормам Особенной части УК РФ» - анализируется практика применения рассматриваемых норм как в период наличия приготовления к преступлению, так и после его окончания. Поскольку, в приготовительных действиях часто сложно установить и доказать признаки состава преступления или же эти действия были предприняты для совершения преступления небольшой или средней тяжести либо не представляют общественной опасности в силу их малозначительности, вопрос о приготовлении, как правило, вообще не является предметом судебного разбирательства либо редко выступает в роли его предмета. Еще реже в поле зрения правоохранительных органов попадают сами случаи добровольного отказа лица от совершения преступления в стадии приготовления к преступлению. Лицо, добровольно отказавшееся от совершения преступления на стадии подготовки его совершения, может быть привлечено к уголовной ответственности только в случае, если его действия, совершенные им до момента отказа от преступления уже содержат в себе признаки состава иного преступления.
Для добровольного отказа в процессе исполнения преступления одним лицом по общему правилу достаточно воздержания этого лица от совершения дальнейших общественно опасных действий. Лишь в отдельных, сравнительно редких случаях, добровольный отказ в этой стадии должен иметь форму активного поведения. Такое условие относиться к некоторым умышленным преступлениям с материальным составом, совершаемым в форме бездействия, в том случае, если лицо, своевременно не выполнив обязанности, лежащие на нем, затем все же принимает меры к их исполнению и предотвращает, таким образом, общественно опасные последствия. Добровольный отказ при переходе от совершения одного преступления к другому принципиально невозможен лишь в тех случаях, когда объективная обстановка не позволяет продолжить первоначально начатое преступление. Решение вопроса о добровольном отказе в действиях лица, перешедшего от совершения одного преступления к другому, зависит не от того, какое из этих преступлений является более тяжким, а от того, был ли этот отказ окончательным и исключала ли объективная ситуация сознание субъектом возможности доведения первоначально начатого преступления до конца или нет. Инициатива предотвращения последствий может исходить как от самого лица совершающего преступление, так и от третьих лиц.
Для признания добровольного отказа в действиях лица, совершающего преступление достаточно его добровольного согласия на предотвращение преступных последствий, его участия в этом. Вмешательство третьих лиц не должно исключать в сознании субъекта возможности окончания преступления. Различие в видах покушения обусловливает разную форму поведения лица при добровольном отказе: при оконченном покушении добровольный отказ выражается в активном поведении, а при неоконченном - в простом воздержании от продолжения преступных действий. Если при оконченном покушении результат все же наступает, то лицо не освобождается от уголовной ответственности и его деятельность должна рассматриваться как деятельное раскаяние.
В соответствии с ч. 2 ст. 75 УК РФ лицо, совершившее тяжкое и особо тяжкое преступление освобождается от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, если это специально предусмотрено примечаниями к соответствующим статьям Особенной части УК РФ. Указывая при этом на необходимость для освобождения наличия условий, предусмотренных ч. 1 ст. 75 УК РФ, законодатель требует конкретизации признаков деятельного раскаяния в примечаниях к 17 статьям Особенной части УК, исходя из специфики отдельных видов преступлений, достаточности поведения лица для вывода о понижении степени общественной опасности его самого или им содеянного, возможности использования данного обстоятельства для раскрытия преступления и предотвращения преступных последствий. Однако анализ указанных примечаний показывает, что конструкции их составов различны и их условно можно разделить, на три группы (вида).
Первый вид примечаний, предусматривающих специальные условия освобождения от уголовной ответственности по своей конструкции и содержанию тождественен конструкции состава деятельного раскаяния, предусмотренного частью 1 ст. 75 УК РФ и п.п. «и» и «к» ч.1 ст. 61 УК РФ. К нему относятся примечания к ст.ст. 1271, 204, 205, 222, 228, 275, 278, 291, 307 УК РФ. К такому выводу автор приходит вследствие того, что, во-первых, диспозиции данных статей Особенной части УК РФ сформулированы как оконченные преступления, а значит, добровольный отказ по ним невозможен и речь может идти только о деятельном раскаянии и его формах. Во-вторых, содержание примечаний к рассматриваемым статьям указывает на конкретные способы деятельного раскаяния («способствование раскрытию совершенного преступления», «своевременное предупреждение органов власти о подготовке преступления или добровольное сообщение об этом», «способствование предотвращению вредных последствий» и т.д.).