151
рассматриваемым преступлением только одними лишь мерами карательного характера, т.е. привлечением к уголовной ответственности без использования возможностей мер предупреждения, всегда является значительно менее эффективным.
Вывод о том, что криминализация производства, хранения, перевозки и сбыта товаров и продукции, выполнения работ и оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности, научно обоснована поскольку: а)
деяния, предусмотренные ст. 238 УК РФ, являются общественно-опасными и имеют значительную степень распространенности; б) противодействие этим деяниям исключительно мерами административной и гражданско-правовой ответственности является неадекватным и недостаточно эффективным; в)
установление уголовной ответственности за незаконный оборот продукции и товаров, не отвечающих требованиям безопасности, соответствует положениям Конституции РФ и федеральному законодательству и способствует реализации их положений, а также оказывает превентивное воздействие на лиц, осуществляющих производство и реализацию товаров,
выполняющих работы и оказывающих услуги; г) признаки состава преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, могут быть процессуально установлены и доказаны.
Сравнительный анализ уголовного и административного законодательства позволяет утверждать, что определяющее влияние на степень общественной опасности противоправного поведения лиц,
участвующих в незаконном обороте продукции и оказании услуг, оказывают следующие признаки: а) свойства предмета; б) свойства услуги.
Административная ответственность за правонарушения в сфере потребительского рынка способствует превенции как административно-
наказуемого противоправного поведения лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, так и предупреждению совершения преступлений, предусмотренных ст. 238 УК РФ. В свою очередь уголовная ответственность за производство, хранение, перевозку в целях сбыта, сбыт
152
товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, также обладает значительным превентивным воздействием. Эти факторы обуславливают необходимость в целях эффективного воздействия на лиц, склонных к нарушению правил предпринимательской деятельности, подключение к предупредительному воздействию уголовной ответственности двойного превентивного потенциала административно-правовых норм.
Наряду с уголовным законом источниками уголовно-правовых норм,
содержащихся в ст. 238 УК РФ, являются нормативные акты иных отраслей законодательства. К источникам уголовно-правовых норм,
предусматривающих ответственность за производство, хранение, перевозку в целях сбыта, сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, можно относить только федеральные нормативные акты и нормативные акты Евразийского экономического союза. Наличие в данном перечне нормативных актов Евразийского экономического союза объясняется передачей на наднациональный уровень полномочий,
заключающихся в установлении обязательных требований в отношении продукции, обращение которой происходит на его территории. Нормативные акты административного законодательства регионального уровня нельзя относить к этой категории, поскольку в таком случае будет нарушаться принцип равенства граждан, круг уголовно-наказуемых деяний будет изменяться в зависимости от отличия законодательства субъектов Российской Федерации.
Представляется, что отличительным признаком непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, следует признать здоровье той части населения, которая выступает потребителями продукции,
товаров, работ и услуг. Потребителями, применительно к ст. 238 УК РФ,
следует признавать лиц, имеющих намерение заказать или приобрести,
заказывающих, приобретающих товары (работы, услуги) для личных,
153
семейных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, так и лиц, которые используют приобретенные (заказанные) вследствие таких отношений товары (работы, услуги) на законном основании. А,
соответственно, непосредственным объектом исследуемого преступления являются отношения, обеспечивающие безопасность здоровья потребителей,
т.е. лиц, которые имеют намерение заказать или приобрести либо заказывают, приобретают товары (продукцию, работы, услуги) для личных,
семейных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, и лиц,
которые используют приобретенные (заказанные) вследствие таких отношений товары (работы, услуги) на законном основании.
Обязательным признаком товара и продукции, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, является их реальная, а не возможная, способность причинить вред жизни и здоровью потребителя при их использовании. Товары же и продукция, которые реально таким свойством не обладают, а только, исходя из внешних признаков,
позволяют предположить, что они могут создать опасность для жизни и здоровья потребителей, предметом преступления, предусмотренного ст. 238
УК РФ, признаваться не могут.
Обязательным условием отнесения товаров и продукции к предмету преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, является наличие нормативного акта, предусматривающего требования безопасности, и
установление факта несоответствия товаров и продукции этим требованиям.
Сбытом товаров и продукции, не отвечающей требованиям безопасности потребителей, следует признавать незаконную деятельность лица,
направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (физическому или юридическому). Учитывая тот факт, что диспозиция ст. 238 УК РФ не содержит в качестве обязательного признака объективной стороны последствия в виде незаконного распространения товаров и продукции, не отвечающей требованиям безопасности, то их сбыт должен также признаваться оконченным преступлением в момент выполнения лицом
154
всех действий, необходимых для их передачи в не зависимости от того получил ли их фактически приобретатель, включая и те случаи, когда эти действия осуществлялись при проведении проверочной закупки, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Для установления осознания виновным того, что продукция не отвечает требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, достаточно установления того, что виновный «не исключает», либо считает «возможным» или «вероятным» наличие опасности для потребителей. Объективными критериями, позволяющими сделать такой вывод, являются отсутствие лицензий, сертификатов на изготавливаемую или реализуемую продукцию. Отсутствие оборудования необходимого для дезинфекции оборудования и т.д.
Положительным следует признать опыт правоприменителей, которые для установления осознанности опасности услуг, работ, товаров или продукции используют «завуалированную административную преюдицию». Суть ее сводится к тому, что виновный, сбывший опасную продукцию, при невозможности доказывания осознания опасных ее свойств, в первый раз привлекается к административной ответственности по ст. 14.4 КоАП РФ или по иным смежным статьям КоаАП РФ. В случае же продолжения этой деятельности он привлекается уже к уголовной ответственности по ст. 238 УК РФ. При этом факт привлечения к административной ответственности, прежде всего, необходим для возможности установления того обстоятельства, что виновный заведомо осознавал опасность для жизни или здоровья потребителей реализуемых им товаров или услуг.
Вместе с тем незаконной следует признать практику привлечения к административной ответственности в ситуациях, когда объективные признаки позволяют сделать вывод о том, что для виновного опасность товаров, продукции, работ или услуг была очевидной либо позволяла «не исключать» или считать ее «возможной» или «вероятной».
155
Общественную опасность сбыта товаров и продукции, не отвечающих требованиям безопасности, существенно повышает его совершение с использованием сети Интернет, так как, во-первых, это затрудняет возможность проверки качества товара представителями контролирующих органов, а во-вторых, затрудняет возможность установления лиц, сбывших опасную продукцию. Эти обстоятельства дают возможность сформулировать вывод о наличии объективной потребности в конструировании в рамках ч. 2
ст. 238 УК РФ самостоятельного квалифицирующего признака, который позволил бы дать адекватную уголовно-правовую оценку сбыту товаров и продукции, не отвечающих требованиям безопасности, с использованием сети Интернет.
Сопоставление санкций ч. 1 ст. 109 и п. «в» ч. 2 ст. 238 УК РФ свидетельствует, что последняя является более мягкой, поскольку в ней наряду с лишением свободы предусмотрен альтернативный вид наказания в виде штрафа. Эта ситуация представляется очевидно ненормальной, так как имеет место нарушение системности уголовного закона и игнорирование того факта, что совершение действий, предусмотренных ч. 1 ст. 238 УК РФ,
повлекшие по неосторожности причинение смерти человека являются объективно более общественно опасными по сравнению с причинением смерти по неосторожности. Это позволяет сформулировать предложение о целесообразности исключения из санкции ч. 2 ст. 238 УК РФ наказания в виде штрафа.