Статья: Применение инструментария регуляторного контракта в рамках антимонопольного контроля сделок экономической концентрации

Особенностью концепции залогов в экономической теории является требование к их трансакционной специфичности [Шаститко, 2006]. Трансакционная специфичность залога предполагает снижение стоимости актива при использовании его в качества объекта отношений в других контрактах. В условиях низкой трансакционной специфичности залогов у сторон сохраняются стимулы к провоцированию расторжения контракта (например, фальсификация фактов для признания компании виновной в неисполнении предписания) с целью получения залога. На практике для повышения трансакционной специфичности возможен переход от залогов в денежной форме к залогам в форме активов компании, принявшей на себя обязательства по соблюдению предписания регулятора. Например, если компания не выполняет условия предписания, то активы, находящиеся в залоге, могут быть реализованы на рынке, в результате чего появляется конкурент (покупатель этих активов), а государственный бюджет получает доход от продажи.

В практике привлечения доверенного лица в целях мониторинга предписаний система штрафов рассматривается в качестве статуса-кво как наиболее распространенный инструмент регулирования контрактных отношений Положения о штрафных санкциях для компаний (в случае неисполнения условий предпи-сания) и доверенных лиц (в случае нарушения обязательств по мониторингу исполнения предписа-ния) предусмотрены контрактами (Trustee Mandate) в практике США и ЕС.. В следующем разделе статьи исследования предпринята попытка сравнения разных типов достоверных обязательств, при этом достоверные обязательства принимают форму трансакционно специфичных залогов и штрафов.

Институт доверенных лиц в российском правовом поле. Согласно ч. 10 ст. 33 Федерального закона РФ №135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции», в случае если «сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, заявитель, представивший соответствующее уведомление в антимонопольный орган, или группа лиц, в которую входит заявитель, обязаны осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, по предписанию антимонопольного органа» Федеральный закон РФ № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции». URL: http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/. Неисполнение предписания антимонопольного органа является основанием для признания соответствующих сделок недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа. В соответствии со ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. 195-ФЗКоАП РФ, неисполнение предписания влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 тыс. до 20 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет, а на юридических лиц - от 300 тыс. до 500 тыс. руб.

Опыт привлечения доверенных лиц для мониторинга исполнения предписания в условиях СЭК в РФ является единичным: в привязке к использованию института доверенных лиц ФАС России рассматривает сделку слияния Bayer и Monsanto ФАС одобрила сделку Bayer и Monsanto стоимостью $ 66 млрд. URL: https://tass.ru/ ekonomika/5144343 (дата обращения: 25.05.2020)., которая была одобрена в апреле 2018 г. с предписанием о передаче технологий российским компаниям. Для мониторинга выполнения требований регулятора в 2018 г. был создан Центр трансферта технологий на базе НИУ ВШЭ Центр технологического трансфера. URL: https://ctt.hse.ru/about_centre pagetop (дата обра-щения: 25.05.2020)., функционирующий по модели платформы и осуществляющий обмен агротехнологиями. Создание подобного центра, кроме непосредственного исполнения предписания ФАС России, позволит повысить конкурентоспособность российского агротехнологического сектора за счет расширения возможностей обмена опытом.

В рамках пятого пакета поправок в российское антимонопольное законодательство предполагается привлечение эксперта при рассмотрении ходатайств о даче согласия на осуществление сделки, иных действий, подлежащих государственному контролю, дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также для целей контроля антимонопольным органом исполнения предписания Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите кон-куренции”». URL: https://regulation.gov.ru/projects npa=79428 (дата обращения: 01.08.2020).. Таким образом, эксперт может быть задействован как на этапе анализа рынка и выдачи предписания, так и для мониторинга исполнения выданного предписания.

В рамках данного исследования рассматривается механизм создания достоверных обязательств в ходе привлечения эксперта (доверенного лица) для мониторинга исполнения структурного предписания участниками сделки экономической концентрации. Далее будут представлены шесть дискретных альтернатив регуляторных контрактов с учетом анализа стимулов сторон в терминах возникающих выгод и издержек.

2. Моделирование эффектов регуляторного контракта в антитрасте: сравнение дискретных альтернатив

Метод сравнения дискретных институциональных альтернатив позволяет выявить набор характеристик регуляторного контракта, значимых для его корректного исполнения. В ходе настоящего исследования не предполагаются определение конкретных параметров контракта и решение оптимизационной задачи, однако проводится сравнение исходов (на основе ожидаемых выигрышей) для участников соглашения в рамках альтернативных форм регуляторного контракта.

Взаимоотношения антимонопольных ведомств с контрагентами можно рассматривать в рамках регуляторных контрактов в антитрасте, которые в широком смысле представляют собой набор правил, по которым государство (в данном случае в лице антимонопольного органа) взаимодействует с компаниями и отдельными лицами. В отличие от классических контрактов, где достоверность обязательств может обеспечивается близкими к нулевым издержкам переключения и многообразием контрагентов, в регуляторных контрактах, вне зависимости от характеристик обмена, проблема достоверности обязательств стоит более остро, что непосредственно связано с ограничением на возможности государства выступать гарантом регуляторных контрактов.

Таким образом, с учетом данного ограничения вне зависимости от частоты сделок и специфичности активов в регуляторных контрактах может возникать проблема достоверных обязательств при переходе от двухстороннего (между регулятором и компанией) к трехстороннему контракту (между регулятором, компанией и доверенным лицом). Далее рассмотрены альтернативные схемы управления трансакциями в регуляторных контрактах в антитрасте с применением инструментария теории игр и новой институциональной экономической теории.

Предпосылки моделирования регуляторных контрактов в антитрасте. Мониторинг исполнения предписания может проводиться регулятором или третьими лицами (доверенными лицами), обладающими специальными знаниями, необходимыми для анализа последствий действий компаний в рамках предписания. Ситуацию, когда антимонопольное ведомство самостоятельно проводит мониторинг исполнения предписания, можно рассматривать как статус-кво. Контракт между регулятором и доверенным лицом рассматривается как игры с неполной информацией между антимонопольным органом и доверенным лицом, антимонопольным органом и компанией, а также между доверенным лицом и компанией (по типу «дилеммы шерифа» Согласно дилемме, шериф сталкивается с вооруженным подозреваемым. Оба должны одно-временно принять решение о том, стрелять в другого или нет. Подозреваемый может относиться к одному из типов: «преступник» или «законопослушный». У шерифа есть только один тип. Подо-зреваемому известен его тип и тип шерифа, но шерифу он неведом. Таким образом, игра характери-зуется неполнотой информации.) со следующими предпосылками.

1. Игроки взаимодействуют единожды. Данная предпосылка введена для упрощения анализа. При этом долгосрочные последствия нарушения условий договора со стороны доверенного лица включены в модель как параметр потерь (штраф), с которыми оно сталкивается в случае обнаружения регулятором невыполнения компанией предписания. Доверенное лицо сообщает антимонопольному ведомству о надлежащем выполнении компанией условий предписания. Данная предпосылка в реальных условиях может рассматриваться как требование к отсутствию знания о будущих контактах сторон между собой, что позволит избежать стратегического межвременного выбора контрагентов в указанных регуляторных контрактах. Например, если доверенное лицо рассчитывает на долгосрочное сотрудничество с компанией или антимонопольным органом, то выбор в таком случае будет отражать стремление к такому исходу, который будет выгодным для другой стороны, а не только для доверенного лица.

2. Каждый из игроков не обладает информацией о поведении контрагента в прошлом. Таким образом, первоначальная репутация игроков не оказывает влияния на условия заключения регуляторного контракта Использование предпосылки об отсутствии информации о поведении игроков в прошлом позволяет также обсуждать вопрос о появлении института доверенных лиц, а также о привлечении дополнительных экспертов к работе с ним. В данной работе не рассматриваются порядок заключе-ния регуляторных контрактов и процедура выбора доверенного лица (а также наличие среди дове-ренных лиц экспертов с разным уровнем квалификации), однако в качестве продолжения развития модели могут изучаться альтернативные подходы к выбору доверенных лиц на основе таких харак-теристик, как опыт и уровень квалификации, определяющих вероятность выявления нарушений и издержки мониторинга предписания..

3. Рассматривается игра с неполной информацией: игроки не знают о выборе контрагента до тех пор, пока все игроки не приняли решение. Эта предпосылка ослабляется для случая инициирования нарушения компанией условий регуляторного контракта: доверенное лицо информировано о принятом компанией решении инициировать нарушение посредством выплаты доверенному лицу премии (компенсации).

4. Игроки не могут осуществлять компенсации другим игрокам, кроме случая компенсации компанией доверенному лицу за нарушение условий регуляторного контракта.

5. Взаимодействие происходит между регулятором, доверенным лицом и компанией, вовлечение других игроков рынка в процесс мониторинга предписания исключено.

6. Выигрыш участника (антимонопольного органа, доверенного лица и компании) в каждой из рассматриваемых альтернатив представляет собой сумму выгод и издержек от реализации разных исходов В рамках статьи не предполагается решение задачи об оптимальных действиях игроков, поэтому их выигрыши будут попарно сравниваться для альтернативных вариантов регуляторного контракта. При этом предпочтительной альтернативой, с точки зрения каждого из игроков, будет считаться ситуация, когда они получают наибольший чистый выигрыш, в то время как для роста общественного благосостояния более приоритетным будет вариант с максимальной силой сдержи-вания нарушений условий контракта..

Договорные отношения с участием доверенного лица, регулятора и компании можно рассматривать как трехсторонний регуляторный контракт, в котором задействованы три стороны:

— исполнитель (доверенное лицо) - субъект, который принимает на себя обязанности по совершению определенных действий в рамках контрактных отношений;

— адресат обещания (регулятор) - субъект, в чьих интересах действует исполнитель;

— третья сторона (компания, которой выдано предписание) - субъект, в отношении которого происходит заключение контракта.

Таблица 2. Набор стратегий игроков в регуляторном контракте

При этом статус-кво выступает как альтернатива 1, т.е. двухсторонний контракт Здесь и далее используется экономический подход к контрактации. Двухсторонний кон-тракт предполагает двухсторонние взаимоотношения, включая зависимость стратегий контраген-тов от действий друг друга., в котором регулятор использует собственных штатных экспертов, а не нанимает доверенных лиц (табл. 2). Альтернативы 2-5 - ситуации, когда мониторинг исполнения предписания осуществляется доверенным лицом, деятельность которого оплачивается регулятором и / или компанией.

Далее рассматривается набор стратегий участников регуляторного контракта с точки зрения создаваемых условиями контракта стимулов для регулятора, доверенного лица и компании, исполняющей предписание.

3. Анализ дискретных альтернатив регуляторных контрактов в антитрасте

Альтернатива 1. Самостоятельный мониторинг регулятором исполнения предписания (двухсторонний контракт).

Проверка исполнения предписания проходит в два этапа: текущий контроль, который проводится в течение n є {і, 2,…} месяцев (кварталов или лет в зависимости от частоты текущего контроля) и итоговый контроль. Затраты на каждый этап промежуточного мониторинга составляют C, а на итоговый контроль - C^F. На рис. 1 представлена временная структура контрактации между регулятором и компанией, в отношении которой регулятор выносит предписание. Важно отметить, что все участники игры действуют в условиях асимметрии информации: в ходе проверки регулятор выявляет нарушение исполнения предписания с вероятностью в є [0; l]. Поскольку ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в РФ, то в рамках данного исследования расходы и доходы регулятора ассоциируются с доходами и расходами федерального бюджета.