Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова
Центр исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ
Применение инструментария регуляторного контракта в рамках антимонопольного контроля сделок экономической концентрации
А.Е. Шаститко
О.А. Маркова
А.И. Мелешкина
г. Москва
Аннотация
В статье представлен анализ соотношения выгод и издержек контрагентов в рамках регуляторного контракта, объектом которого выступают структурные предписания антимонопольного органа при контроле сделок экономической концентрации. Высокие издержки мониторинга исполнения предписаний, выданных антимонопольным ведомством в ходе согласования сделок слияния и поглощения, могут создавать риск запрета их проведения или выдачи неоптимального предписания. Решение данной проблемы в России предложено в рамках пятого антимонопольного пакета, где приводятся нормы, регламентирующие привлечение экспертов (доверенных лиц) для контроля сделок экономической концентрации и иных действий, подлежащих государственному контролю. Цель исследования - выявление дискретных институциональных альтернатив создания достоверных обязательств в регуляторных контрактах с привлечением доверенного лица для контроля исполнения предписаний в сделках экономической концентрации с учетом рисков искажения стимулов участников регуляторного контракта в антитрасте. В качестве участников регуляторного контракта выступают хозяйствующие субъекты, осуществляющие сделку, регулятор и его доверенное лицо.
При этом устойчивость данного трехстороннего контракта зависит от достоверности обязательств - гарантий выполнения условий соглашения его участниками. В ходе анализа применяются инструментарий новой институциональной экономической теории и методы математического моделирования и экономической теории права. Метод сравнения дискретных институциональных альтернатив позволяет выявить набор характеристик регуляторного контракта, значимых для его корректного исполнения всеми сторонами. Данный метод реализуется с использованием математического моделирования принятия решений сторонами регуляторного контракта относительно того, следовать его условиям или вести себя оппортунистически. В результате исследования выявлены преимущества и недостатки ряда дискретных институциональных альтернатив, среди которых: самостоятельный мониторинг регулятором исполнения предписания; мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица, деятельность которого финансируется регулятором или компанией; гибридный метод финансирования; распределение дохода от штрафных санкций как способ финансирования доверенного лица; система залогов в трехстороннем контракте между регулятором, доверенным лицом и компанией. Кроме того, определены условия создания достоверных обязательств в рамках рассмотренных регуляторных контрактов, которые могут быть использованы в качестве ориентира для институционального проектирования института доверенных лиц в системе антимонопольного правоприменения Российской Федерации.
Ключевые слова: институт доверенных лиц, достоверные обязательства, антимонопольное предписание, сделка экономической концентрации, пятый антимонопольный пакет.
Abstract
Regulatory contract usage in case of antitrust mergers and acquisitions control
A.E. Shastitko, O.A. Markova, A.I. Meleshkina
Lomonosov Moscow State University,
1, Leninskie gory, Moscow, 119991, Russian Federation
Center for Studies of Competition and Economic Regulation RANEPA,
82, pr. Vernadskogo, Moscow, 119571, Russian Federation
The article provides an analysis of counterparties' benefits and costs within the framework of regulatory contracts the object of which is structural prescriptions issued by the antimonopoly authority controlling mergers and acquisitions. The purpose of the study is to identify discrete institutional alternatives for creating credible commitments in regulatory contracts with the participation of the monitoring trustee (taking into account the risk of distorted incentives). The object of the study is the regulatory contract between the regulator, the trustee, and the company (merger participant) in the case of divestiture, since this situation is the most sensitive in terms of setting incentives and risks of opportunism. The subject of the study is credible commitments in such regulatory contracts. The analysis is based on methods of new institutional economics and of law and economics, and it employs mathematical modeling. The comparative analysis of discrete institutional alternatives is used as the main methodological approach, and it is based on an analysis of action coordination forms and harmonization of economic agents' expectations - in this case, the antimonopoly agency, a trustee, and companies involved in mergers and acquisitions transactions. Advantages and disadvantages of the following contracting options were identified: independent monitoring by the regulator; monitoring with the involvement of a trustee whose activities are financed by the competition authority or the company; a hybrid approach financing trustee activities; distribution of income from penalties as a way for financing trustee activities; and a system of pledges in a tripartite contract. The article also defines the conditions for credible commitments within the framework of regulatory contracts. The results of this research can be used as a guideline for institutional design in the Russian antitrust enforcement system.
Keywords: trustee, credible commitments, antitrust order, merger, fifth antimonopoly package.
Введение
Одна из ключевых задач антимонопольной политики - это сдерживание антиконкурентных практик, ведущих к снижению общественного благосостояния. Экономическая экспертиза, основанная на полной информации (наиболее полном и доступном ее объеме), с применением экспертного знания позволяет достичь большей точности в материалах дела, юридической определенности и однозначности при вынесении решения, а также в ходе контроля процедур исполнения выданного регулятором предписания. Оптимальное правоприменение подразумевает одновременную минимизацию ошибок и административных издержек [Van den Bergh, Camesasca, 2006]. Применение антимонопольного законодательства не будет оптимальным в отсутствие минимизации административных расходов как деятельности государственных органов, так и самих компаний, участвующих в разбирательстве [Calkins, 1998].
В пятом антимонопольном пакете (проект ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»») ФАС России предложены нормы, регламентирующие привлечение экспертов в рамках контроля сделок экономической концентрации и иных действий, подлежащих государственному контролю, дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также в целях контроля антимонопольным органом исполнения предписаний Проект Федерального закона РФ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции”». URL: https://regulation.gov.ru/projects npa=79428 (дата обращения: 01.08.2020).. Привлечение компетентных независимых экспертов и организаций снижает нагрузку на регулятор, а также позволяет участникам слияния / присоединения согласовывать сложные сделки, которые в условиях отсутствия надлежащего механизма мониторинга исполнения предписаний не были бы согласованы регулятором, в том числе в силу недостаточности инструментов управления рисками возможного ограничения конкуренции [Sha, Kang, Wang, 2020].
Основным инструментом контроля экономической концентрации со стороны ФАС России являются полномочия по разрешению / запрету сделок экономической концентрации (СЭК), а также наложение на ее участников дополнительных условий (предписаний) структурного или поведенческого характера ФАС России. Контроль экономической концентрации важен для защиты конкуренции на на-циональных рынках. URL: https://fas.gov.ru/news/29791 (дата обращения: 01.08.2020).. В большинстве случаев структурные предписания имеют необратимый характер и, соответственно, несут большие риски для конкурентоспособности компаний, активы которых подвергаются дивестиции, тогда как поведенческие предписания носят более мягкий характер и могут быть скорректированы регулятором в случае обнаружения ошибок правоприменения. Основной целью привлечения экспертов и доверенных лиц в антитрасте (антимонопольном праве) является снижение ошибок правоприменения и нагрузки на антимонопольную службу. Необходимость внедрения института доверенных лиц в российское правовое поле также обусловлена возросшей сложностью и комплексностью анализа рынков (в том числе в условиях цифровой трансформации экономики) в антимонопольном правоприменении в целом и в случае сделок экономической концентрации в частности.
Институт доверенных лиц широко задействован в других государствах, включая США, страны ЕС и Латинской Америки, Китай, Индию [Gyselen, 2006; Kalpana, 2019; Ritter, 2016], однако его внедрение в российскую практику вызывает опасения: не развита институциональная инфраструктура, обеспечивающая организацию и регулирование деятельности доверенного лица. В первую очередь речь идет о правильной настройке стимулов вовлеченных сторон, которая тесно связана с обеспечением достоверности обязательств в трехстороннем регуляторном контракте между регулятором, доверенным лицом и компанией.
Тема доверенных лиц в антитрасте мало изучена в экономической литературе [Cosnita, Tropeano, 2009; Blanke, Landolt, 2011], а в российских публикациях этот вопрос практически не рассматривался до настоящего времени, за редким исключением - исследование [Иванов, Войниканис, 2018] представляет собой анализ кейса Байер - Монсанто (Bayer - Monsanto) и роли доверенного лица в ходе согласования этой сделки, а также мониторинга исполнения предписания, выданного компаниям.
Привлечение доверенного лица снижает неопределенность относительно деятельности компаний - участников сделок экономической концентрации (в силу специфических знаний доверенного лица), однако при этом усложняет структуру регуляторного контракта (расширяя количество участников соглашения и создавая проблему принципала-агента В данном случае в роли принципала выступает регулятор, а в роли агента -- доверенное лицо.). Для устойчивости и исполнения условий контракта с учетом описанной выше специфики необходимо создание достоверных обязательств, которые могут принимать разные формы. Такая постановка вопроса определяет задачи исследования - сопоставить альтернативные формы регуляторного контракта и выявить наиболее эффективные из них с точки зрения выгод и издержек, а также стимулов его участников к выполнению условий контракта.
Объектом исследования являются регуляторные контракты по привлечению доверенного лица для мониторинга исполнения структурных предписаний участниками сделки экономической концентрации, потому что такие ситуации наиболее чувствительны к настройке стимулов и риску оппортунистического поведения со стороны как доверенных лиц, так и компаний, получивших предписание. Соответственно, предмет исследования - достоверные обязательства в подобных регуляторных контрактах.
Основной тезис исследования выглядит так: более эффективными с точки зрения условий сдерживания от оппортунистического поведения в рамках регуляторного контракта (применительно к сделкам экономической концентрации с участием доверенного лица, осуществляющего мониторинг исполнения выданного регулятором предписания) являются те формы контракта, в которых предусмотрены залоговые обязательства.
1. Институциональные рамки регуляторных контрактов в антитрасте с участием доверенных лиц
Сделки экономической концентрации могут иметь последствия для конкуренции на рынке, участниками которого являются компании, совершающие сделку, а также для конкуренции на смежных рынках. Задача антимонопольного ведомства в рамках контроля СЭК - защита конкуренции, в том числе восстановление прежнего уровня конкуренции в случае, если слияние компаний привело к ухудшению условий на рынке [Porter, 2020]. Негативное влияние СЭК на состояние конкуренции на рынке может выражаться в монополизации рынка и, как результат, в злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением (в части установления высоких цен, создания барьеров входа потенциальных конкурентов на рынок и т.д.). Для контроля за исполнением предписаний регулятор имеет возможность привлекать эксперта (доверенное лицо), что, с одной стороны, позволяет повысить качество мониторинга, а с другой стороны, ведет к росту эффективности работы антимонопольного ведомства за счет высвобождения ресурсов [Duso, Gugler, Yurtoglu, 2011; Mendoza, 2016; Motta, Peitz, 2020].
Основания привлечения доверенного лица. Широко применяемым механизмом защиты конкуренции в зарубежной антимонопольной практике является демонополизация (divestiture) - продажа части активов, объединенных в результате СЭК. Данный механизм используется антимонопольным ведомством Великобритании (Competition and Markets Authority CMA cases: Vanilla Group / Washstation merger inquiry. URL: https://www.gov.uk/cma-cases/ vanilla-group-washstation-merger-inquiry (дата обращения: 01.08.2020).), Федеральной торговой комиссией США (Federal Trade Commission FTC. St. Luke's Health System, Ltd, and Saltzer Medical Group, P. A. URL: https://www.ftc.gov/ enforcement/cases-proceedings/121-0069/st-lukes-health-system-ltd-saltzer-medical-group-pa (дата об-ращения: 01.08.2020).), Европейской комиссией (European Commission EC. Mergers. Merger Cases: M. 6690 SYNIVERSE/MACH. URL: https://ec.europa.eu/competition/ elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_6690 (дата обращения 01.08.2020).) и антимонопольным ведомством Австралии (Australian Competition and Consumer Commission ACCC. Johnson & Johnson -- proposed acquisition of Pfizer Inc's consumer healthcare business. URL: https://www.accc.gov.au/public-registers/mergers-registers/public-informal-merger-reviews/johnson- johnson-proposed-acquisition-of-pfizer-incs-consumer-healthcare-business (дата обращения: 01.08.2020).). Так, Федеральная торговая комиссия США подтверждает, что большинство предписаний, связанных с горизонтальным слиянием фирм, требует проведения процедуры демонополизации активов, т.е. продажи части объединяемых активов третьему лицу / лицам для сохранения прежнего уровня конкуренции на рынке FTC Frequently Asked Questions About Merger Consent Order Provisions. URL: https://www. ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/merger-faq (дата обращения: 25.05.2020).. Министерство юстиции США отмечает, что предписания регулятора относительно сделок слияния чаще всего являются структурными: они включают требования о продаже физических активов, а в некоторых случаях могут требовать от фирм - участниц слияния поддержки или создания нового конкурента путем продажи прав интеллектуальной собственности или лицензирования U. S. Department of Justice Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies. URL: https://www. justice.gov/atr/page/file/1098656/download (дата обращения: 25.05.2020)..
Активы, объединенные в результате слияния, подлежащие демонополизации, могут быть материальными (например, производственные мощности, запасы сырья) или нематериальными (патенты, авторские права, средства индивидуализации производителей, включая товарные знаки, знаки обслуживания). При определении третьей стороны - покупателя части активов объединяющихся компаний - регулятор осуществляет выбор среди участников рынка, которые демонстрируют устойчивую конкурентоспособность U. S. Department of Justice Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies. URL: https://www. justice.gov/atr/page/file/1098656/download (дата обращения: 25.05.2020).. Однако в зависимости от рыночных условий ведомство может предъявлять более мягкие или жесткие требования к потенциальному покупателю активов. При этом объем активов, приобретаемых третьей стороной, должен быть достаточным для поддержания конкурентоспособности покупателя на соответствующем рынке. Активы, выставленные на продажу, не должны быть ликвидированы или перераспределены между другими участниками рынка после их приобретения, в противном случае сделка признается недействительной.
Как было отмечено выше, распространенной международной практикой снижения антиконкурентных эффектов сделок экономической концентрации является продажа части образующихся при этом активов. Однако в случае, если продажа не может быть осуществлена технически (например, по причине невозможности физического обособления части объектов имущества - практика, распространенная в отрасли телекоммуникаций), передача актива осуществляется с помощью долгосрочного договора аренды или лицензии. Так, в 2017 г. Министерство юстиции США одобрило сделку слияния CenturyLink и Level 3 Communications с условием передачи части оптоволоконного кабеля в долгосрочную аренду третьей стороне United States v. CenturyLink, Inc. and Level 3 Communications, Inc. Proposed Final
Judgment and Competitive Impact Statement. (2017). URL: https://www.federalregister.gov/
documents/2017/11/24/2017-25373/united-states-v-centurylink-inc-and-level-3-communications-inc- proposed-final-judgment-and (дата обращения: 25.05.2020)..
Привлечение регулятором доверенного лица (trustee) в случае сделок экономической концентрации определяется функционалом, который компании необходимо выполнить в рамках предписания, выданного антимонопольным ведомством. Могут быть выделены три группы функций, исполняемых доверенным лицом:
— текущее управление активами, участвующими в демонополизации;
— надзор за корректностью исполнения предписания в выборе покупателя активов и полноты передачи активов новому владельцу;
— непосредственная продажа активов, если компания не может выполнить предписание в установленные сроки.