Статья: Применение инструментария регуляторного контракта в рамках антимонопольного контроля сделок экономической концентрации

С учетом выполняемых функций в антимонопольной практике выделяют три типа доверенных лиц: управляющие, надзирающие и доверенные лица по продаже активов [Gyselen, 2006; Ritter, 2016].

Управляющее доверенное лицо (operating trustee) осуществляет текущее управление частью или всеми активами, в отношении которых выдано предписание о демонополизации, таким образом, чтобы активы сохраняли конкурентоспособность с момента выставления на продажу до момента приобретения третьей стороной. Антимонопольное ведомство привлекает доверенное лицо в том случае, если присутствует риск оппортунистического поведения компании, образованной в результате сделки слияния: компания может перейти на неэффективный режим управления выставленным на продажу бизнесом, снизив его конкурентоспособность, что в итоге ведет к ухудшению условий конкуренции на рынке. Назначение управляющего доверенного лица оправдано, например, для рынков программного обеспечения - после выставления части бизнеса, образованной в результате слияния компании (в рамках исполнения предписания по демонополизации активов), компания теряет интерес к дополнительным инвестициям и развитию продаваемого программного продукта (линейки продуктов), в результате снижая стоимость выставленных на продажу активов.

Регулятор может принять решение о назначении надзирающего доверенного лица (monitoring trustee) для мониторинга соблюдения компанией своих обязательств (согласно выданному предписанию) по продаже активов жизнеспособной фирме - участнице рынка, а также в случае, если передача покупателю активов нетривиальна и требует специальных технических или отраслевых знаний.

Привлечение доверенного лица для мониторинга исполнения предписания антимонопольного органа, выданного компаниям - участникам СЭК, обусловлено тремя группами рисков, связанных с процессом демонополизации активов:

— структурный риск - структура выставленных на продажу активов может быть далека от оптимальной (как по масштабу, так и по эффективности) для привлечения покупателя или обеспечения его конкурентоспособности в дальнейшем;

— риск неэффективного покупателя - объективное отсутствие возможности найти покупателя или субъективные стимулы компаний, участвующих в СЭК, выбрать «слабого» покупателя;

— риск ухудшения актива - конкурентоспособность пакета активов может быть снижена до завершения продажи (например, из-за потери клиентов или ключевых сотрудников).

Кроме того, антимонопольное ведомство может назначить доверенное лицо по продаже активов (selling/divestiture trustee), если компания не успела заключить сделку продажи в течение срока, указанного в предписании. Тогда задача доверенного лица - осуществить продажу активов приемлемому покупателю по любой цене, что означает наличие у компании риска потерять доход от продажи актива доверенным лицом по сравнению с ситуацией самостоятельной продажи активов. Включение в предписание пункта о назначении доверенного лица по продаже активов создает дополнительные стимулы для компании завершить реализацию активов эффективно (выбор покупателя и цена продажи) и в срок. При прочих равных компания - исполнитель предписания имеет возможность самостоятельно осуществить продажу активов, прежде чем регулятор обратится в суд с инициативой признать ее действия недостаточными или неэффективными и назначить доверенное лицо по продаже активов. Такие ситуации обусловлены возникающими у компании стимулами к затягиванию или срыву сделки продажи активов в силу нежелания способствовать появлению конкурента со значительной рыночной долей. Таким образом, ведомство дает ответчику ограниченный промежуток времени для демонополизации активов, после истечения которого назначается доверенное лицо, если не доказано, что компания не может завершить продажу в силу объективных обстоятельств.

В данном исследовании рассматривается механизм взаимодействия компании, регулятора и доверенного лица, выполняющего функции надзора и текущего управления, но не продажи активов.

Основные параметры договора с доверенным лицом. В европейской практике привлечения доверенных лиц для мониторинга предписаний Европейской комиссии круг обязанностей надзирающего доверенного лица включает:

— мониторинг экономической эффективности и конкурентоспособности активов, подлежащих продаже третьей стороне согласно предписанию регулятора;

— минимизацию риска потери конкурентного потенциала выставленных на продажу активов;

— мониторинг действий аффилированных компаний, оказывающих негативное влияние на стоимость или конкурентоспособность активов, включая технологическое развитие и инвестиционные вложения в продаваемую часть бизнеса;

— мониторинг действий компании по реализации существующих бизнес-планов развития продаваемых активов;

— мониторинг кадровой политики компании применительно к персоналу, задействованному в части бизнеса, продаваемой третьей стороне, с целью стимулирования персонала к сохранению текущего места работы;

— сохранение независимости бизнес-процессов продаваемой части бизнеса от управленческих решений в отношении сохраняемой компанией части бизнеса таким образом, чтобы после перехода активов покупателю данный бизнес мог быть полностью автономным от прошлого владельца;

— осуществление мер для обеспечения конфиденциальности информации, касающейся проданных активов, после завершения сделки продажи;

— проверку того, чтобы любая конфиденциальная информация, относящаяся к продаваемым активам, полученная компанией - исполнителем предписания до даты вступления в силу договора купли-продажи, не была использована в дальнейшем компанией-продавцом;

— определение процедуры раскрытия конфиденциальной информации, которая может быть необходима для продажи активов European Commission Trustee Mandate. URL: https://ec.europa.eu/competition/mergers/ legislation/trustee_mandate_en.pdf (дата обращения: 25.05.2020)..

Таким образом, до окончания периода продажи активов доверенное лицо должно оказывать регулятору помощь в мониторинге процесса продажи активов и оценке потенциальных покупателей, что предполагает оценку полноты информации о состоянии активов, предоставляемой потенциальным покупателям, и выполнение функций контактного лица по любым запросам третьих сторон. После того, как компания представит предложение о покупателе активов в антимонопольное ведомство, доверенное лицо проводит экспертизу и дает заключение о соответствии потенциального покупателя требованиям жизнеспособности и экономической эффективности, а также о том, продается ли бизнес в соответствии с предписанием, в частности обеспечиваются ли устойчивые структурные изменения на рынке, предполагающие сохранение конкуренции после образования новой компании в результате сделки слияния.

В ходе исполнения своих функций доверенное лицо обязано направлять письменный отчет регулятору с периодичностью, установленной договором. В отчете должна быть отражена информация о соблюдении сторонами обязательств, об операции и управлении процессом продажи активов, включая механизм разделения и передачи активов покупателю. Отчеты должны охватывать следующие аспекты: операционные и финансовые показатели продаваемого бизнеса за соответствующий период; любые проблемы, возникающие в ходе выполнения доверенным лицом своих обязанностей, в частности случаи несоблюдения компанией условий предписания; мониторинг конкурентоспособности продаваемых активов; сведения о потенциальных покупателях, ходе переговоров и готовности соглашения о продаже активов. Частота представления отчетов регулятору определяется исходя из срока продажи активов, указанного в предписании, и устанавливается индивидуально для каждого случая. Копия отчета также направляется компании - исполнителю предписания.

Компания - исполнитель предписания обязана сотрудничать с доверенным лицом, обеспечивать его всей необходимой информацией, запрошенной для выполнения задач, участвовать в обсуждениях и предоставлять списки потенциальных покупателей активов.

В качестве доверенного лица не может быть назначено физическое или юридическое лицо, имеющее финансовые или управленческие взаимоотношения с компанией - исполнителем предписания, во избежание конфликта интересов. Если в период действия договора с доверенным лицом возникает конфликт интересов, то оно обязано уведомить об этом компанию и регулятора. Также, как правило, ограничиваются возможности доверенного лица по оказанию услуг компании - исполнителю предписания в течение одного года после истечения срока договора.

Споры относительно нарушений договора любой из сторон должны рассматриваться в арбитражном суде.

Стороны договора должны согласовать подходящую структуру оплаты, сохраняющую независимость доверенного лица и эффективность выполнения его функций European Commission Trustee Mandate. URL: https://ec.europa.eu/competition/mergers/ legislation/trustee_mandate_en.pdf (дата обращения: 25.05.2020).. Поскольку привлечение доверенных лиц для мониторинга исполнения предписаний антимонопольных ведомств предполагает высокую степень защиты конфиденциальной информации, то схемы оплаты деятельности доверенных лиц не размещены в открытом доступе. В рамках данной работы наибольший интерес представляет анализ альтернативных механизмов финансирования услуг доверенных лиц с учетом сохранения достоверных обязательств.

Достоверные обязательства в контрактных отношениях. Понятие достоверных обязательств связано с обеспечением выполнения условий контракта и риском оппортунистического поведения контрагентов. В первом приближении достоверные обязательства создаются условиями контракта, которые обеспечивают возмещение расходов участнику соглашения в случае, если контрагент, принявший на себя обязательства, не выполнит условия договора [Williamson, 1985].

Иными словами, достоверные обязательства - это включенная в условия контракта гарантия их выполнения участниками соглашения. Необходимость создания достоверных обязательств возникает из-за неопределенности и асимметрии информации, доступной сторонам контракта, а также риска оппортунистического поведения сторон. Фундаментальная проблема обеспечения достоверности обязательств, особенно при использовании специфических ресурсов - сбалансированное решение проблемы обмена залогами во избежание простого перемещения риска оппортунизма с одной стороны контракта на другую.

В случае трехстороннего регуляторного контракта с участием доверенного лица как исполнителя функций мониторинга предписания, выданного антимонопольным органом в отношении части активов компаний, осуществляющих сделку экономической концентрации, создание полного контракта сопряжено с запретительно высокими издержками. В связи с этим требуется поиск специальных механизмов создания достоверных обязательств в условиях, когда велика асимметрия информации, а исполнитель (доверенное лицо) является носителем специфического актива - отраслевых / технологических знаний в отношении сферы деятельности компаний - участников сделок слияния и поглощения.

Сложность создания достоверных обязательств в данном случае связана не только с решением классической проблемы «уродливой принцессы» [Dnes, 1996] При высокой ценности залога для залогодержателя залогодатель может столкнуться с удер-жанием залогодержателем залога и инициированием им нарушения со стороны залогодателя -- та-кая ситуация в теории трансакционных издержек известна как проблема «уродливой принцессы». Классическая иллюстрация решения данной проблемы: средневековый король с двумя одинако-во любимыми дочерьми выиграет больше, если в качестве заложницы отдаст наименее красивую из них (уродливую), поскольку она с меньшей вероятностью будет удерживаться захватчиком., но и с трехсторонней природой контракта: доверенное лицо фактически берет на себя часть функций госрегулятора в отношении компании, обязанной исполнить выданное ей предписание. Таким образом, данный договор содержит три вида вза- имообязательств: компания - регулятор, регулятор - доверенное лицо, компания - доверенное лицо. Проблема «уродливой принцессы» применительно к мониторингу исполнения предписания в рамкам СЭК заключается в необходимости выбора такой формы залоговых обязательств компании и доверенного лица, которая создает стимулы к следованию условиям регуляторного контракта, тогда как залог представляет интерес для залогодателя, не являясь ценностью для залогодержателя.

Достоверными можно считать такие обязательства, нарушение которых, по мнению контрагентов, невыгодно давшей их стороне [Шаститко, 2006]. Поэтому явные и неявные издержки играют решающую роль в концепции достоверных обязательств. Так, в условия контракта может быть включен пункт о штрафных или компенсирующих санкциях в случае невыполнения условий контракта, а также использована система залогов. Тогда за невыполнением условий договора последуют издержки - штраф или потеря залога. Далее данные механизмы создания достоверных обязательств будут рассмотрены с точки зрения их конечной эффективности, выражающейся в оптимальном сдерживании - создании для компании стимулов для исполнения предписания, мониторинг которого проводится с привлечением доверенного лица.

Гарантии исполнения условий контракта могут принимать две формы - достоверные обязательства и достоверные угрозы. Концепция достоверных обязательств предполагает, что в контракте прописываются ожидаемые издержки, которые стороны несут в случае нарушения его условий. Вместе с тем достоверная угроза всегда исходит от контрагента и не требует согласия сторон. Возможными альтернативами гарантий выполнения условий договора применительно к мониторингу предписаний антимонопольного ведомства с привлечением доверенного лица могут быть как обязательства, так и угрозы. Относительная близость концепций достоверного обязательства и достоверной угрозы позволяет рассматривать санкции за неисполнение условий договора как инструмент создания достоверных обязательств (табл. 1). Иными словами, санкция может выполнять одновременно функции сдерживания и компенсации. В данном исследовании штрафы как вид санкций отнесены к механизму создания достоверных обязательств.

Таблица 1. Механизмы создания достоверных обязательств соблюдения условий контракта