Считаю, что часть 1 статьи 56 УПК РФ «свидетель это любое лицо, которому могут быть известны какие - либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний», для полного соответствия с процессуальным понятием свидетель, необходимо дополнить выражением «не подозреваемое в совершении данного преступления».
В итоговой формулировке смысл будет такой: «свидетель это любое лицо, которому могут быть известны какие - либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний, не подозреваемое в совершении данного преступления».
1.3. Приобретение процессуального статуса свидетеля в уголовном процессе
Усовершенствование участия свидетелей в уголовном процессе является одной из важных проблем. Свидетельские показания распространенный способ доказательств, с их помощью могут быть определены многие обстоятельства подлежащие установлению при совершении преступления. Не смотря на многовековую историю развития этого института вопросы определения статуса свидетеля, ответственности за уклонение от дачи показаний, остаются до конца не регулированными уголовно - процессуальным законодательством.
Учеными - процессуалистами ведутся дискуссии, с какого момента лицо, знающее нужную информацию, имеющую отношение для расследования уголовного дела, приобретает процессуальный статус свидетеля. Принято считать, что статус свидетеля приобретается с момента вручения лицу, указанному в части 1 статьи 56 УПК РФ повестки, с соблюдением процессуальной формы закрепленной в статье 188 УПК РФ, а именно: «свидетель, потерпевший вызывается на допрос повесткой, в которой указываются, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин. Повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается с помощью средств связи. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос».
Считаю что, повестка не может служить основанием присвоения лицу статуса свидетеля, потому как этому может способствовать неосведомленность лица об обстоятельствах по данному уголовному делу: нежелание давать показание, ввод в заблуждение следователя другими участниками процесса и др. В связи с этим, можно согласиться с мнением Попова В. Д. что, «статус свидетеля и статус лица, вызванного на допрос в качестве свидетеля не идентичны»[20]. Опять же, независимо от присвоенного статуса свидетеля, на лицо, вызываемое к следователю или другому уполномоченному лицу, должны распространятся нормы, указанные в части 4 статьи 56 УПК РФ.
Вызов на допрос производится при наличии основания, что лицо может располагать интересующими расследование сведениями. В некоторых случаях производство допроса свидетеля является обязательным для реализации прав сторон: потерпевшего (ст. 42 УПК РФ), подозреваемого (ч. 2 ст. 46 УПК РФ), обвиняемого (ст. 173 УПК РФ). Вызываемое лицо обязано явиться на допрос вовремя или уведомить следователя о причинах неявки (ч. 3. ст. 188 УПК РФ), в соответствии ч. 4 ст. 188 УПК РФ лицо не достигшее 16 лет вызывается на допрос через законных представителей или администрацию работы или учебного заведения. Военнослужащий вызывается через командование воинской части (ч. 5 ст. 188 УПК РФ).
«Показания свидетеля в стадии предварительного расследования - это устное сообщение, сделанное названным участником уголовного судопроизводства на допросе у следователя или дознавателя»[21]. Формально статус свидетеля лицо приобретает после составления и подписания протокола допроса свидетеля. В связи с этим, можно согласится с мнением Попова В.Д., который полагает, что «вопрос о статусе лица, как свидетеля, следует решать в момент окончания его допроса»[22]. На практике, следователь (или другой властный субъект) и лицо, вызванное на допрос, вступают в правоотношения до того, как за лицом закрепится процессуальный статус свидетеля. По мнению Ю. В. Францифорова «…лишь действия следователя, направленные на вызов свидетеля, влекут за собой возникновения с ним правоотношения…»[23].
Протокол является документом, письменно закрепляющим показания лица и гарантией того, что ни следователь, или другой властный субъект, не смогут изменить данные показания. Перед составлением протокола «… следователь удостоверяет в их личности, разъясняет им права, обязанности, а также порядок производства соответствующего следственного действия» (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Также следователь устанавливает отношение свидетеля к подозреваемому и потерпевшему и выясняет другие необходимые сведения о личности допрашиваемого. На основании части 1 статьи 48 Конституции РФ, о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи, и части 5 статьи 189 УПК РФ свидетель вправе давать показания в присутствии адвоката, который пользуется правами в соответствии с частью 2 статьи 53 УПК РФ.
Как подчеркивает Безлепкин Б. Т. «сообщение лица, заподозренного в совершении преступления, даже если они сделаны с соблюдением всех правил, не могут рассматриваться в качестве свидетельских показаний. …а) свидетель – это лицо, дающее показание по «чужому делу», а не по своему»[24]. Показания свидетеля на самого себя не обладают признаками допустимости, а значит, нарушается конституционный принцип, закрепленный в части 1 статьи 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя.
Статус свидетеля могут получить также лица, перечисленные в части 3 статьи 56 УПК РФ, в случаях не связанных с получением ими сведений, об обстоятельствах по конкретному уголовному делу, при выполнении ими служебных и должностных полномочий. Так, Конституционный Суд РФ в своем определении «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дубининой Татьяны Николаевны на нарушение её конституционных прав частью первой статьи 69 и пунктами 1 и 3 части первой статьи 72 Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации» от 09.11.2010 г. № 1573 О - О указал, что: «закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода».
Нужно отметить, что лица указанные в пунктах 2, 3 части 3 статьи 56 УПК РФ, не подлежащие допросу в качестве свидетелей[25], когда в этом заинтересованы они сами или их подзащитные, имеют право дать показания и в последующем сменить процессуальный статус с защитника на свидетеля. По этому поводу Конституционный суд РФ изложил свою позицию в определении, от 06 марта 2003 года № 108 - О, по жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части 3 статьи 56 УПК РФ[26].
Таким образом, можно сделать вывод, что проблемы приобретения статуса свидетеля остаются по многим вопросам в стадии совершенствования и развития. Законодатель постоянно ищет пути решения возникающих спорных ситуаций, при соблюдении прав всех остальных участников уголовного процесса.
Необходимо отметить, что статусом свидетеля должно обладать лишь то лицо, которому впоследствии, невозможно присвоить статус подозреваемого или обвиняемого, т.е. если в отношении лица имеются сведения, указывающие на причастность к совершению им преступления, такое лицо нельзя допрашивать качестве свидетеля. Также нужно отметить и добровольную явку лица, для дачи свидетельских показаний, что не оговорено в определении и может ущемлять права последнего.
Значимым этапом в развитии уголовно - процессуального законодательства является закрепление норм, обеспечивающих правовое положение свидетеля в отдельной статье 56 УПК РФ. Согласно пункту 1 статьи 11 УПК РФ субъекты, наделенные уголовно - процессуальным законодательством, правом вести следственные действия, обязаны разъяснить всем участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности, ответственность. Опираясь на данную статью свидетель, как и любой другой участник уголовного процесса, также может потребовать обеспечить возможность осуществление этих прав властвующими субъектами, норма которой прямо предписывает им эту обязанность. Новый уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации разрабатывался с учетом положений Конституции РФ и международных договоров и соглашений.
Первое право, которое дано свидетелю в пункте 1 статьи 56 УПК РФ отказаться свидетельствовать против себя самого, супруга (супруги) и других близких родственников, перечень которых закреплен в пункте 4 статьи 5 УПК РФ[27] изначально заложен в части 1 статьи 51 Конституции РФ, а также международных договорах и пактах. Последнее подтверждено Постановлением Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепринятых принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» сказано, что: «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации».
Гражданин имеет право не только не свидетельствовать против себя и близких родственников, но и отказаться от предоставления органам дознания и следователю других доказательств, подтверждающих его виновность в совершении преступления[28].
Во многих случаях гражданину вместо разъяснения прав закрепленных в статье 51 Конституции РФ формально лишь зачитывается содержание статьи без объяснения смысла, содержащегося в норме. До лица должно быть доведено, что за ним сохраняется право дать показания, которые в дальнейшем могут быть использованы против него самого и тем самым навредить ему, вплоть до того, что изменится его процессуальный статус по данному делу. Отсюда следует, если смысл, содержащийся в норме статьи 51 Конституции РФ, не разъяснен лицу до получения его показаний, то они должны быть признаны полученными с нарушением закона и будут считаться недопустимыми.
Учитывая, что данные им показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе, и в случае его последующего отказа от них свидетель имеет право, согласно (п. 6 Ч. 4 ст. 56 УПК РФ), являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью 5 статьи 189 УПК РФ[29]. Право на квалифицированную юридическую помощь заложено в части 1 статьи 48 Конституции РФ с 1993 года, но так как в предшествующем УПК РФ было не предусмотрено участие защитника при допросе свидетеля, то это создавало определенные сложности в согласовании со следователем участия адвоката свидетеля при процессуальных действиях.
Анализируя статью 53 УПК РФ можно выделить, что полномочия защитника свидетеля ограничены (частью 2 статьи 53 УПК РФ)[30] по отношению к полномочиям защитника подозреваемого или обвиняемого. В отличии от последних, когда следователь или другое властное лицо, обязано предоставить им адвоката при допросе, учитывая содержание части 5 статьи 189, следует отметить, что следователь имеет право проводить допрос одного свидетеля, в случае неявки его адвоката.
«На первый взгляд может показаться, что свидетель под страхом уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, в соответствии со статьей 308 УК РФ, вынужден пренебречь своим правом на квалифицированную юридическую помощь, по сути, отказываться от него, а игнорирование следователем стремления свидетеля пригласить адвоката для участия в допросе не влечет за собой признание доказательств недопустимыми. Но представив нормы уголовно - процессуального закона в виде системы, мы приходим к противоположному выводу.
Часть 1 статьи 11 УПК РФ обязывает следователя не только разъяснять свидетелю его права, обязанность и ответственность, но и обеспечивать осуществление этих прав. Пункт 5 статьи 56 УПК РФ предоставляет свидетелю право заявлять ходатайства, которые подлежат рассмотрению и разрешению в сроки и порядке ст. ст.121, 122 УПК РФ, а решение по ходатайству может быть обжаловано в соответствии с главой 16 УПК РФ. Коль скоро законодатель требует от следователя обеспечить возможность осуществления свидетелем всех прав, включая и право пригласить адвоката, то её непредоставление может расцениваться как нарушение требований УПК РФ с признанием доказательств недопустимыми»[31].
Нужно отметить, что в норме пункта 6 части 4 статьи 56 и части 5 статьи 189 УПК РФ, речь идет именно об адвокате, как о защитнике свидетеля, значит на иных лиц, указанных в части 2 статьи 49 УПК РФ[32], выступающих в качестве защитника, право оказывать юридическую помощь свидетелю не распространяется.
«Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность»[33].
Исключение составляет допрос несовершеннолетних свидетелей, так согласно части 1 статьи 191 УПК РФ: «При проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. При производстве указанных следственных действий с участием несовершеннолетнего, достигшего возраста шестнадцати лет, педагог или психолог приглашается по усмотрению следователя».
Участие свидетеля является важной составляющей уголовного процесса и отсутствие гарантированного права на защитника, в случае отсутствия возможности нанять адвоката, на правах с подозреваемым и обвиняемым, считаю, нарушают принцип, закрепленный в части 1 статьи 48 Конституции РФ. Также в части 2 статьи 19 Конституции РФ закреплена гарантия равенства прав и свобод, что доказывает необходимость закрепления в УПК РФ нормы содержащей право свидетеля, в случае необходимости, на адвоката гарантированного государством. Последнее позволит сделать уровень допроса более квалифицированным, но и также, будет способствовать увеличению штата адвокатов.
Право свидетеля давать показания на родном языке, которым он владеет (п.3 ч. 4 ст. 56 УПК РФ), пользоваться переводчиком бесплатно (п. 4. ч. 4 ст. 56 УПК РФ), заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе (п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК РФ) основаны на принципе уголовного судопроизводства, закрепленного в статье 18 УПК РФ: «Уголовное судопроизводство ведется на русском языке, а также на государственных языках входящих в Российскую Федерацию республик. В Верховном Суде Российской Федерации, военных судах производство по уголовным делам ведется на русском языке».
В части 2 статьи 26 Конституции РФ закреплено за каждым право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения. Отвод переводчика, в случае его некомпетентности, может заявить свидетель, на основании части 2 статьи 69 УПК РФ.
Право заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решение дознавателя, следователя, прокурора и суда, в соответствии с пунктом 5 частью 4 статьи 56 УПКРФ, является основой справедливого разбирательства, основы которого закреплены в статьях 45, 46 Конституции РФ. Право закрепленное в статье 46 Конституции РФ не подлежит ограничению, что закреплено в части 3 статьи 56 Конституции РФ.