Для определения интересов некоторых субъектов возьмем для анализа официальные общедоступные цели, к которым стремится Google. Целью холдинга Alphabet Inc. (до 2015 Google Inc.) является упрощение доступа к информации для всех во всем мире. Используя данную цель, Google анализирует всевозможные данные, которые пользователи оставляют, используя их сервисы, а закрепляясь в сознании граждан постепенно внедряют собственные продукты и выдвигают их на первые строки поисков. Так, Европейская Комиссия, начавшая расследования в отношении Google за нарушение законов ЕС о конкуренции в 2010 году, на сегодняшний день оштрафовала компанию на сумму более 8 миллиардов евро, признав виновным в антимонопольной деятельности. Обобщая интересы вышеперечисленных субъектов, выявляется общеевропейская проблематика, которую упомянула канцлер Германии в интервью Financial Times в начале 2020 года. Ключевой вопрос в определении, что будет включать необходимое в себя цифровое преобразование, а также как европейским компаниям развивать самостоятельные платформы, чтобы не становится посредником между международной компанией (как правило) и клиентами, тем самым не участвуя в ключевой области новой добавленной стоимости.
При этом заданный вопрос не является чем-то новым, еще в 2017 году стратегия Германии была направлена на удержание ведущих экономических позиций посредством цифровых технологий. А с 2016 года реализуется стратегия создания единого цифрового рынка EC 2016-2021, целью которого является принятие более 50 правовых документов, а также формированием планов по реализации заданных целей.
Европейская Комиссия для отслеживания эффективности применения стратегии измеряет показатели цифровой-экономики стран-членов ЕС по данным международного индекса цифровой экономики и общества (I-DESI).
Результаты показали, что ЕС имеет достаточно высокие показатели, а некоторые европейский страны (Дания, Финляндия) имеют наивысшие показатели, уступая лишь Южной Кореи. Складывается ситуация, когда цифровые технологии развились до невероятных масштабов продолжая трансформироваться в нечто фантастическое, а государство взявшее обязательства по обеспечению правового регулирования для интересов общества, не предусмотрело инструменты препятствующие не только нарушениям интеллектуальных прав в цифровой среде, но и массу других аспектов остающихся за внутренними правилами платформ.
Цель государства заключается в развитии внутреннего рынка, в то время как специфика международных транснациональных компаний и интернета направлена на преодоление каких-либо границ. В этой связи весьма полезен опыт Австралии, который подтверждает заявление о цели государства, а также показывает необходимость внедрения идентичных правил в цифровое пространство.
В Австралии действуют положения о параллельном импорте, которые допускают ограничения на ввоз печатных материалов с авторским правом, для предоставления австралийским издателям 30 дневного срока в распространении местной версии печатного издания, до того, как зарубежные издатели могут распространить продукт в Австралии, что помогает в конкуренции с зарубежными издателями. В свою очередь Закон об авторском праве США от 1976 года обеспечивает аналогичную защиту произведений национального производства.
Однако уже во второй половине 2000-х положения о параллельном импорте в Австралии начали пересматриваться на законодательном уровне. Была создана комиссия, которая исследовала роль нематериальных активов, влияние ограничений авторского права на параллельный импорт книг. Поскольку целью комиссии было всестороннее изучение вопроса, в течение 2008 года изучались различные мнения авторов о существующем ограничении параллельного импорта, а также о возможном снятии данных ограничений. Большинство были склонны к тому, что разрешение параллельного импорта не только сократит доходы авторов, создаст препятствие для австралийских издателей, но и значительно повлияет на инвестиционный климат в данной сфере. Основной страх авторов заключался в том, что снятие ограничений приведет к потере контроля над продажами книг. Авторы считают, что если книга продается за границу, то дальнейший контроль продаж на внутреннем рынке практически невозможен. Таким образом сформировались 268 позиций авторов в защиту существующих ограничений на параллельный импорт, что тем не менее не мешало комиссии рекомендовать отмену ограничений в сфере параллельного импорта для книг. Окончательное решение было за правительством, которое отклонило рекомендации комиссии по прекращению контроля существующих ограничений.
Данная ситуация весьма важна для понимания существующих проблем в цифровой среде. Становится очевидно насколько авторы борются за сохранение территориальных ограничений, влекущих определенную экономическую выгоду. Хотя австралийским издателям удалось добиться сохранения защитных положений ст. 102, 112 австралийского Закона об авторском праве, понятно, что данные положения способны обеспечить их интересы только в сфере физических копий, а не цифровых. В большинстве стран мира, складывается ситуация, когда государство в полной мере способно защищать законы лишь в «офлайн среде». В этой связи потребовалось исследование, где одной из целей был анализ соответствия существующих норм с цифровой эпохой.
Как и большинство современных государств, Австралия признает важность цифровых технологий во всех сферах жизни, а также взяла на себя обязательства в поддержке данных технологий для всех субъектов внутренних отношений. Департамент инноваций, промышленности и исследований Австралии призывал устранять любые барьеры в становлении цифрового общества, для избежания возможного отставания от остального мира. В этой связи в докладе указано, что важно создать такую систему интеллектуальной собственности, где инвестиции в цифровую экономику будут поддерживать развития цифровой экономики. В докладе были сформированы рекомендации, направленные на корректирование австралийского закона по авторскому праву для реализации сформировавшихся потребностей общества в цифровой среде. Тем не менее, профессор калифорнийской юридической школы UCLA Дуглас Лихтман выявил проблему и путь ее решения. Так, проблема в том, что существовавшие методы стимулирования авторов путем предоставления легальной монополии на их произведения столкнулись с реальностью цифровых технологий, интернета, где не только поддерживать монополию удается с трудом, но и нет как таковых границ. В решении проблемы Лихтман указывает на необходимость поиска баланса между поощрением авторов с одной стороны и развитием технологий с другой. При этом ключевым аспектом является то, что общество находится на стороне способствующей решению данной проблемы, в связи с желанием развития как технологий, так и произведений, которые существует совместно с авторским правом.
В докладе отмечается, что большая часть инноваций и роста производительности в странах с развитой экономикой происходит от небольших, богатых технологиями фирм, которые формируют основанные на интернете экономику обслуживания. Но так в большей степени можно было утверждать еще в 1990-х, 2000-х годах, ведь сейчас все небольшие потенциально успешные технологические фирмы сталкиваются с баснословными финансовыми предложениями от IT гигантов, что важно учитывать при формировании правовой модели правового регулирования параллельного импорта в цифровую эпоху.
Из нидерландского дела с компанией Tom Kabinet нам известно, что при чрезвычайном развитии технологий, право в полной мере не ответило на технологические запросы общества. В большинстве случае существующие механизмы права вынуждены фиксировать нарушения постфактум, в то время как уровень технологий позволяет изменить данную тенденцию.
Таким образом, проанализировав интересы субъектов отношений в эпоху цифровизации, а также существенную потребность законодательного регулирования в связи с транснациональным характером интернет-пространства, от Европейского Союза требуется единый нормативный подход, способный обеспечить регулирование принципа исчерпания прав, отвечающий на вызов новой четвертой промышленной революции.
3.2 Формирование модели правового регулирования параллельного импорта в цифровую эпоху
Перед тем как перейти непосредственно к выявлению принципов правового регулирования, необходимо четко понимать ряд существующих проблем параллельной торговли в цифровом пространстве, а также проанализировать существующие исследования в данном направлении.
Наибольшими проблемами является:
высокий уровень развития технологий требует внедрения классических правовых механизмов (государственные границы, субъекты и их права и обязанности) в отношения, формируемые на протяжении нескольких последних десятилетий, что обуславливает сложность их реализации, помимо запроса на точечное изменения законодательств (не только в сфере интеллектуальной собственности);
взаимодействие всех субъектов в рамках распространенных операционных систем (например Microsoft Windows, macOS, iOS, Android) не предусматривающих автоматизированные технические элементы способствующие обеспечению правового регулирования, в том числе для защиты интеллектуальных прав, а как следствие формирование различных платформ с внутренним регулированием правоотношений.
Несмотря на то, что вышеперечисленные проблемы носят глобальный характер, многие споры, возникающие в судебной практике касательно цифровой среды, истекают из этого. Для решения первой выделенной проблемы необходимо внести детальную ясность о каких классических правовых механизмах идет речь. Так, в международном частном праве (далее - МЧП) есть три лица, это государства, юридические лица, а также физические лица, которые имеют самостоятельные права и обязанности. Более того, мир разделен по государственным границам, отделяющим одни государства от других, где все имеют внутренний правовой режим. Для использования преимуществ цифрового пространства, всемирной информационной сети каким-либо субъектом МЧП, не требуется подтверждение своего правового статуса, в этой связи каждый субъект может действовать абсолютно анонимно. В виду отсутствия разделения субъектов в сети интернет и изначальной допустимости анонимного использования, возрастает множество нераскрытых преступлений, а также замедляется процесс технологического развития, что подтверждается не только делом Tom Kabinet.
Во-первых, необходимо внедрение единых мировых подходов в предоставлении исключительного доступа в интернет для определенного субъекта МЧП. Так, если физическое лицо по достижению определенного возраста будет получать доступ в интернет наряду с гражданством, то все дальнейшие действия в интернете будут привязаны к конкретному реальному физическому лицу, что значительно повысит не только личностную ответственность, но и упростит задачу для привлечения к гражданской, административной и уголовной ответственности каждого субъекта.
Во-вторых, необходима возможность предоставления исключительного доступа в интернет для юридических лиц, органов государственной власти. Данная функция обусловлена необходимостью понимания от чьего имени будет действовать определенное физическое лицо. Для осуществления деятельности юридическое лицо в свою очередь обязуется заключать трудовые договоры с физическими лицами. В этой связи юридическое лицо закрепляет за собой определенных физических лиц на основании трудового, гражданско-правового договоров, что также облегчит возможность в поиске конкретных нарушителей непосредственно в юридическом лице.
Преодолев данные проблемы можно перейти к потенциальным способам регулирования границ в интернет-пространстве, а значит реализовать существующие принципы исчерпания прав, проблемы параллельной торговли. Первоначальным решением является правовое закрепление обязательства компаний, осуществляющих деятельность в сети интернет на территории определенного государства для физических лиц, в хранении собираемых информационных данных на территории государства, где находятся данные физические лица. Отдельная проблема, что такие монополисты как Google открыто заявляют, что собирают пользовательские данные для улучшения сервисов, изучая при помощи алгоритмов действия людей (каждое действие - определенные данные сохраняемые в цифровом пространстве) по всему миру, пользуясь своим преимуществом, формируют сильнейшие рычаги давления на государства в перспективе.
Следующий вопрос заключен в способах подтверждения нахождения физического лица на территории определенного государства заходя в интернет-пространство. Наиболее осуществимым является подтверждение с помощью технологии Face-id, которая является самообучаемой и совершенствуется с каждым днем все сильнее, а также использование дактилоскопических данных. В этой связи приобретение, временная передача (например, по лицензионному договору) какого-либо продукта, товара обладающего свойствами объекта интеллектуальной собственности, будет защищаться на должном техническом уровне, а с применением данных технологий использование продукта будет возможным только в рамках определенной организации или с физическими лицами использующих какой-либо продукт на легальном основании.
Для того, чтобы раскрыть теоретическую форму реализации данных шагов, смоделируем классическое разделение субъектов МЧП для интернет-пространства на бизнес-модели Tom Kabinet. Так, Tom Kabinet для осуществления деятельности в интернете как юридическое лицо получает данное право на определенное количество сотрудников, которые действуют в сети интернет от имени работодателя. При покупке электронного учебника конкретным физическим лицом для предотвращения нарушения прав правообладателя, появляется уникальная возможность присвоение исключительного доступа к учебнику на основании данных с Face id, дактилоскопических данных, пароля. В случае передачи электронного учебника рядовым физическим лицом в компанию Tom Kabinet, пользователь лишается своего доступа, а, следовательно, работает классический механизм, как люди меняются друг с другом печатными книгами сегодня. Права правообладателей не будут нарушаться, рынок в свою очередь продолжит развиваться.