Нельзя не сказать, что складывалась практика, когда инструментом защиты дистрибьюторской схемы правообладателя стали исключительные права служащие в первую очередь для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, что в определенной мере противоречит традиционному пониманию средств индивидуализации. Важным представляется решение английского Патентного Суда, который правильно указал, что некорректно называть товары, которые пришли путем параллельного импорта, серыми, но можно называть серыми только каналы сбыта, по которым продукция попадает в страну.
Тем не менее не только правообладатели являются обделенной стороной, не редкостью является применение права на запрет использования товарного знака и дальнейшего разрешения с целью повышения цен на продукцию и увеличения собственных каналов продаж. Однако такое поведение может быть признано, как недобросовестная конкуренция или злоупотреблением правом на товарный знак. Определив понятие параллельного импорта, причины его возникновения, для выяснения методов регулирования следует подробно проанализировать существующие принципы исчерпания исключительных прав.
1.2 Принцип исчерпания исключительных прав
Проблема параллельного импорта напрямую связана с существующим противоречием рыночных международных отношений и интеллектуальных прав, имеющих территориальную природу. Именно поэтому для защиты интересов общества в континентальной системе права существует принцип исчерпания исключительных прав или доктрина первой продажи. Термин исчерпания прав был предложен немецким юристом Й. Колером в представленной теории об исчерпании патентных прав в 1878 году. Так, исключительные интеллектуальные права их обладателей могут быть прекращены после законного введения в оборот.
Учитывая вышесказанное, под исчерпанием исключительных прав понимается общий принцип, в соответствии с которым, если товары правомерно введены в гражданский оборот, их дальнейшее распространение допускается без согласия правообладателя. Иначе говоря, экономическое применение права интеллектуальной собственности ограничено актом первой продажи. В отличие от английской системы права, где патентообладателю разрешено ставить ограниченные условия на продажу товара. Интересен подход Верховного суда Японии, который подчеркивает право патентообладателя на последующие трансграничные сделки только при условиях указания каких-либо ограничений непосредственно на запатентованной продукции.
Не смотря на существование принципа исчерпания прав, его классифицируют по территориальному характеру на мировой, национальный и региональный. Как отмечает В.В. Пирогова, территориальный характер существует исходя из государственных интересов сохранения монопольного контроля регулирования оборота объектов интеллектуальной собственности в пределах своей юрисдикции. В этой связи, вопросы, связанные с исчерпанием прав в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - ТРИПС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.), статье 6 не регулируются, а следовательно члены ВТО самостоятельны в применении данного принципа.
Рассматривая территориальные различия применения принципа исчерпания исключительных прав, начать следует с самого привлекательного вида для потребителей и импортеров - международного. Данный вид исчерпания прав имеет общее правило - важно лишь согласие правообладателя на введение в оборот, территория введения значения не имеет. Применяется международный принцип исчерпания исключительных прав в таких ведущих экономиках мира - как Китай, США, Япония.
Региональный принцип исчерпания исключительных прав применяется в связи с определенным международным договором, а значит ограничен количеством участников данного договора. Применяется данный вид исчерпания прав так, в случае введения товара в оборот с согласия обладателя исключительных прав на территории определенного участника международного договора, то он может беспрепятственно распространяться на территории охватывающей всех участников данного договора. Данный принцип применяется в таких союзах как ЕС, ЕАЭС.
Несомненно, самым выгодным для правообладателей является национальный принцип исчерпания исключительных прав. Национальный принцип рассматривает любой ввоз оригинальной продукции без согласия правообладателя на территории данного государства как нарушение исключительных прав. Казалось бы, что на национальном уровне этот вопрос успешно решен, но все упирается в различные подходы права интеллектуальной собственности и законодательства о конкуренции.
Рассматривая плюсы и минусы каждой модели исчерпания прав, невозможно прийти к единственной и правильной модели. Связано это с тем, что каждая модель имеет определенные преимущества, а применять необходимо исходя из локальных возможностей государства. Национальный принцип является привлекательным для правообладателей, следовательно, потенциально открывает поток инвестиций. К тому же, теоретически одному государству легче контролировать ввоз неавторизованной продукции, пресекать торговлю контрафактной продукции. Региональный принцип исчерпания прав сочетает в себе элементы национального и международного принципов, что в конечном итоге влияет на развитие конкуренции, ценовую доступность для рядовых потребителей. Введение международного принципа вызывает наибольшие трудности, поскольку для успешного применения важен не только изначально высокий уровень внутренней конкуренции, но и крупные затраты на экономические исследования последствий введения. Однако преимущества конкуренции и ценовой доступности смещаются в ту или иную сторону исходя из количества участников и их экономического развития.
Заслуживает внимание предложение о регулировании доктрины первой продажи путем индивидуального приспособления к определенному сектору экономики. Приспособление предполагается через введение международного принципа к исчерпывающей группе товаров, либо общие применения международного принципа с отдельными исключениями. Однако существующие способы реализации данного подхода не заслуживают доверия, в связи с отсутствием экономической обоснованности определения той или иной группы товаров к конкретному принципу исчерпания прав.
Касательно цифровой среды, то применяются все указанные подходы, однако они сформированы рыночными отношениями и какие-то можно без труда обойти.
Так, например просмотр какой-либо спортивной трансляции на YouTube будет ограничен в случае приобретения исключительной лицензии на показ в определенном регионе, тем не менее данный запрет с легкостью обходят, используя виртуальную частную сеть (далее - VPN), которая позволяет предъявить необходимую для просмотра географическую локацию. В странах, где не приобретаются лицензии, нет и экономической потребности в покупке, ведь находчивые граждане используют те инструменты, которые доступны, что также складывается на экономическом развитии региона.
Учитывая цель работы в формировании модели регулирования параллельного импорта в цифровой среде, из понятия параллельного импорта важно выделить необходимость наличия государств, как субъектов, а значит территории с определенными географическими границами, внутри которых существует особенное правовое регулирование, а также исключительная экономическая ситуация.
Если в «оффлайн среде» правообладатели для предоставления цен способны регулировать цены для жителей конкретного государства, то цены на некоторые объекты интеллектуальной собственности в цифровой среде зачастую вне зависимости от географической локации пользователей, подразумеваются едиными для всех, как для жителей Норвегии, так и для жителей бедных африканских стран.
Так, в настоящее время отсутствие границ в интернете, препятствует не только экономическому росту и справедливому определению цен для жителей каждого государства, но и формирует умаление юридических институтов, обеспечивающих функционирование общества.
Глава 2. История параллельного импорта в Европейском Союзе
2.1 Развитие правовых норм, регулирующих оборот продукции правообладателей в пределах Европейского Союза
Вполне логично, что различные подходы в применении принципа исчерпания прав привели к неоднообразной мировой практике. В данной главе целью является изучение развития правовых норм на территории ЕС и их дальнейшее соотношение с судебной практикой.
Так, первоначальное положение давшее направление для колоссальной работы было утверждено Договором об учреждении Европейского экономического сообщества (далее - ДЕЭС) вступившим в силу с 1 января 1958 года. В статье 3 ДЕЭС были поставлены цели в устранении таможенных сборов, количественных ограничений на импорт и экспорт продукции, введение единого таможенного тарифа для внешних государств и устранение препятствий по свободному движению лиц, услуг и капиталов. Все эти цели направлены, как указано в статье 26 Договора о функционировании ЕС, на функционирование единого внутреннего рынка без каких-либо границ. Такая норма свидетельствует о косвенном поощрении параллельного импорта на внутреннем рынке ЕС.
Тем не менее, именно 30 статья (ст. 36) ДЕЭС предусматривает ряд исключений, в том числе для защиты промышленной и торговой собственности. Сторона нормы имеющая вопрос практического применения представляет вторая половина 30 статьи ДЕЭС о недопустимости использования данных исключений в целях дискриминации, замаскированного ограничения торговли участников Соглашения, поскольку с первого взгляда выявляется определенное противоречие с заложенным в основы функционирования принципом свободного передвижения.
Рассмотрев фундаментообразующие цели, принципы, необходимо перейти к нормативно правовым актам ЕС регулирующие отдельные объекты интеллектуальной собственности. Первая Директива Совета 89/104/ЕЭС от 21 декабря 1988 г. о сближении законодательств государств-членов в отношении товарных знаков (далее - Директива 89/104/ЕЭС) представляет внимание для изучения в связи с внесенными в неё изменениями в Страсбурге в 2008 г., так первоначальная редакция статьи 7 содержала норму об исчерпании прав правообладателей в связи с введением на рынок с его согласия без указания территориальных ограничений, а значит применялся международный принцип исчерпания. Директива Европейского парламента и Совета 2008/95/EC от 22 октября 2008 года о сближении законов государств-членов в отношении товарных знаков (далее - Директива 2008/95/EC), где права правообладателей подлежали исчерпанию после введения в торговый оборот в Сообществе (ЕС). Позднее, в нее были внесены существенные структурные изменения и была принята Директива (ЕС) 2015/2436 Евпропейского парламента и Совета от 16 декабря 2015 года о сближении законодательств государств-членов в отношении товарных знаков (далее - Директива 2015/2436), необходимость внесения подтвердили 46 доводами, положениями. Не смотря на это, положения касающиеся исчерпания прав с согласия правообладателей в пределах Союза не изменились в сравнении с Директивой 2008/95/EC.
Исчерпание прав в отношении промышленных образцов регулируется Регламентом Совета (ЕС) № 6/2002 от 12 декабря 2001 года о промышленных образцах, в соответствии с 21 статьей права на защиту не должны распространяться в случае продажи в Европейском Союзе владельцем либо с его согласия. Правовая защита программ для ЭВМ регулируется Директивой Совета 91/250 от 14 мая 1991 года о правовой защите компьютерных программ. Ограничения предусмотрены 4 статьей, так первая продажа в ЕС копии программы правообладателем или с его согласия аннулирует право на распространение в пределах ЕС этой копии, за исключением права контролировать дальнейшую аренду программы или ее копии.
Принцип исчерпания прав после первой продажи применяется и в Директиве 96/9EC Европейского парламента и Совета от 11 марта 1996 года о правовой защите баз данных, так в статье 5 указано, что первая продажа материалов баз данных на территории ЕС произведенная с согласия правообладателя лишает права контролировать перепродажу этой копии в ЕС. Касательно авторских и смежных прав, в Директиве 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года о гармонизации определенных аспектов авторского и смежных прав в информационном обществе, пункт 2 статьи 4 устанавливает тот же принцип, что исключение на права распространения предусматриваются после первой продажи или иной передачи прав собственности на территории Европейского Союза.
В связи с этим, можно прийти к выводу, что в нормативно правовых актах ЕС направленных на регулирования отношений с объектами интеллектуальной собственности, прослеживается единый механизм реализации фундаментальных принципов посредством применения внутриевропейского принципа исчерпания исключительных прав. Так, особый интерес для анализа судебной практики представляют споры в сфере исчерпания прав на товарные знаки, а именно к каким решениям приходили судьи при применении международного принципа доктрины первой продажи, а к каким решениям после внедрения регионального принципа по отношению к товарным знакам.
2.2 Соотношение правовых норм с судебной практикой
В предыдущем параграфе упоминалась статья 30 ДЕЭС, как норма, вступающая в противовес основополагающему принципу свободы движения товаров. И возникает разумный вопрос, требующий ответа Суда ЕС, как соотносится принцип свободы движения товаров и права интеллектуальной собственности, которые по своей природе имеют ограничительные аспекты в целях защиты. В свою очередь Суд ЕС ввел понятийные разграничения для юридического применения терминам «existance», «exercise», «специфический характер», где existance - состав прав интеллектуальной собственности, а exercise - правоприменительная практика, специфический характер подчеркивает особую природу прав интеллектуальной собственности. Введенные в применение термины применяются с 1960-х годов.