Достаточно известное дело о пределах свободной торговли в ЕС было между Silhouette International (далее - Силуэт) против Hartlauer (далее - Хартлайер). Австрийская компания Силуэт занималась продажей дорогих модных оправ для очков, продажу которых реализовывала через специализированные торговые точки. В свою очередь компания Харлайер продавала очки во многих торговых точках и была известна среди покупателей за низкие цены.
В 1995 году компания Силуэт направила свои устаревшие оправы для очков в количестве 21000 штук на территорию Болгарии, предполагая реализацию данной продукции на территории стран бывшего Советского Союза. Компания Хартлайер в свою очередь, приобрела данные устаревшие оправы и начала компанию в прессе о поступлении в их торговые точки эксклюзивной продукции компании Силуэт, что в глазах Силуэт было покушением на их эксклюзивный бренд, в виду грядущих продажах в магазинах класса «низких цен».
Однако иски компании были отклонены как областным, так и апелляционным судами и уже Верховный Суд Австрии приостановил разбирательство обратившись в Европейский Суд для предварительного решения вопроса. Вопрос был в том, являются ли национальные нормы, предусматривающие исчерпание прав на товарные знаки в отношении продуктов, размещенных за пределами ЕС правообладателем противоречащими законодательству ЕС (касающемуся товарных знаков). Простыми словами, может ли правообладатель в ЕС, иметь возможность в предотвращении параллельного импорта товаров из стран вне ЕС.
В ответ на обращение Верховного Суда Австрии, Европейский Суд ответил, что национальные нормы, предусматривающие исчерпание прав на товарный знак в отношении продуктов, размещаемых на рынке за пределами ЕС под этим знаком правообладателем или с его согласия (международное исчерпание), противоречат законодательству ЕС, касающемуся товарных знаков. По мнению суда такое толкование в полной мере способно обеспечить достижение поставленных целей в ЕС, а именно обеспечить защиту функционирования внутреннего рынка.
Так случаи, где члены ЕС обеспечивают на национальном уровне международное исчерпание прав, приводят к возникновению препятствий на пути свободного перемещения товаров и свободы предоставления услуг. Учитывая исключительный характер Директивы 89/104/ЕЭС, Европейский Суд отметил, что власти ЕС всегда могут распространить исчерпание, предусмотренное статьей 7, на продукты, поступающие на рынок в странах, не являющихся членами, путем заключения международных соглашений в этой сфере.
Таким образом судебная практика по всему ЕС придерживалась принципа внутриевропейского исчерпания прав, а Директива 89/104/ЕЭС по товарным знакам, хоть и отличалась в виду изначально закрепленного международного принципа, но судебная практика оказалась на стороне регионального принципа. В итоге для единого понимания была принята Директива 2008/95/EC, где права правообладателей подлежали исчерпанию после введения в торговый оборот в Сообществе (ЕС) и сформировался единый региональный принцип исчерпания прав.
Важно рассмотреть развитие судебной практики в виду развития технологий. Нестандартная, но практикообразующая ситуация была рассмотрена Европейским судом еще в 1980 году. Так, французский фильм Le Boucher принадлежал компании «Les Films la Boetie», которая дала эксклюзивную лицензию для показа фильма в кинотеатрах Бельгии компании «Cine Vog» с ограничением на возможность показа фильма на бельгийском телевидении только через 40 месяцев после показа в кинотеатрах.
При этом, когда фильм был впервые показан по немецкому телевидению, бельгийская кабельная компания Coditel смогла уловить сигнал и ретранслировать его по своей кабельной сети. В связи с этим, Cinй Vog заявил о нарушении эксклюзивных прав несмотря на то, что версия была немецкая был ущерб потенциальной прибыли. Однако Cotidel утверждал, что исключительные права автора были исчерпаны, поскольку фильм уже был показан с его согласия.
В данной ситуации, передача охраняемой информации отделена непосредственно от материального носителя, в отличие от книг, что важно определить на начальном этапе. Далее Суд рассматривает статью 56 Договора о функционировании ЕС, в которой указывается запрет на ограничения свободного предоставления услуг внутри ЕС. Однако суд пришел к выводу, что наличие одной лицензии на государство-член не попадало в эту ситуацию, поскольку в то время все телевизионные услуги были основаны на внутригосударственной законной монополии на вещание.
Суд постановил, что положения Договора о функционировании Европейского Союза, касающиеся свободы предоставления услуг, не препятствуют тому, чтобы лицо имеющее исключительное право на вещание фильма в государстве-члене Европейского Союза могло запретить показ фильма без его разрешения путем распространения по кабелю, если показанный таким образом фильм был снят и передан после того, как была передана в другом государстве-члене Сообщества третьей стороной с согласия первоначального правообладателя. В этой связи, было принято решение, что без права запрещать показ фильма на телевидении правообладатель не смог бы передать свое авторское право для Cinй Vog, что в свою очередь является существенной частью права на передачу, которое не может быть исчерпано.
Важно обратить внимание, что ключевым моментом во всех спорах является отсутствие согласие правообладателя. Однако как отмечается судами, для согласия должно быть однозначное доказательство отказа правообладателя от своих исключительных интеллектуальных прав. И не всегда это должно быть выражено, согласие может подразумеваться, но только в том случае, если факты и обстоятельства, о которых идет речь, однозначно демонстрируют это право отказа.
Возникает вопрос о применении принципа исчерпания к товарам, передаваемым в цифровой форме. Одно из самых последних, а также популярных дел, за развитием которого наблюдал весь издательский мир, это дело Nederlands Uitgeversverbond (далее - NUV) и Groep Algemene Uitgevers (далее - GAU) против Tom Kabinet Internet BV (далее - Tom Kabinet). Прежде чем перейти к кейсу, важно знать, что доля людей в Нидерландах приобретающих книги, журналы через интернет в 2018 году составляет 51-процентов от населения, что является наибольшим значением во всем ЕС.
Заявители NUV и GAU являющиеся ассоциациями, целью которых защита интересов нидерландских издателей, подали иск 1 июля 2014 года против Tom Kabinet, являющимся онлайн-магазином подержанных электронных книг, продающий свои услуги, как «клуб читателей», в окружной суд Амстердама. Однако окружной суд Амстердама отклонил иск в связи с отсутствием нарушения авторских прав prima facie. При обжаловании решения окружного суда, апелляционный суд Амстердама оставил решение судьи окружного суда в силе, но запретил Tom Kabinet продавать незаконно загруженные электронные книги. Сложность спора обусловлена толкованием статей 2, 4, 5 Директивы 2001/29, а именно:
если в статье 4 (1) под любой формой распространения среди населения подразумевается предоставление удаленного доступа для использования в течение неограниченного периода времени электронных книг, то будет ли оно исчерпанным в Европейском Союзе, учитывая, что «держатель» (Tom Kabinet) получает вознаграждение, равное экономической стоимости произведения распространяемого через правообладателя или с его согласия?;
учитывая право на воспроизведение в статье 2, в нашем случае путем последовательной передачи законно приобретенной копии, возникает вопрос первоначального согласия автора на такие действия, а в виду его исчерпанных прав после законного введения в оборот необходимы условия такого применения, которые неизвестны;
cледует ли понимать статью 5 как-то, что правообладатель не может выступать против действий по воспроизведению, необходимых для передачи между приобретателями законно приобретенной копии, в виду исчерпания прав?
В этой связи по причине споров, необходимости толкования Суд (Большая палата) 19 декабря 2019 года опубликовал Постановление касающееся толкования статьи 2, статьи 4 (1) и (2) и статьи 5 Директивы 2001/29 / EC Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года о согласовании некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Для ответа на первый вопрос Суд ссылается на Договор ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 года, где толкуя 6, 7 статьи приходит к выводу о предмете права на распространение и прокат исключительно для фиксированных копий, которые могут быть введены в обращение как материальные объекты.
В противовес разграничения материальных и нематериальных объектов приводится решение от 3 июля 2012 г. Usedsoft GmbH против Oracle International Corp., в котором не проводится различий формы рассматриваемой копии для программного обеспечения. Так, Директива 2009/24 определяет намерение законодательного органа ЕС в уравнении форм передачи информации. Однако в Директиве 2001/29 такое положение отсутствует, более того соответствует Договору ВОИС от 2002 года. Генеральный прокурор в конце своего заключения, приводит аргументы в пользу различия книг на материальном и нематериальном носителе.
Однако насколько уместны аргументы прокурора в контексте того, что именно на платформе Tom Kabinet отсутствуют технические меры, обеспечивающие загрузку только одной копии произведения на определенный период. Учитывая все доводы, суд приходит к выводам, что предоставление общественности путем загрузки для постоянного использования электронной книги попадает под понятие «общение с общественностью» и, более того, в частности, путем «предоставления общественности доступа к произведениям таким образом, чтобы представители общественности могли получить к ним доступ из места и в индивидуально выбранное ими время» по смыслу статьи 3 (1 ) Директивы 2001/29.
Таким образом, перейдя на платформу «tomkabinet.nl» можно обнаружить сообщение, что платформа обслуживающая 10.000 клиентов, шедшая на пути неисследуемых правовых оснований использования подержанных электронных книг с 15 февраля 2020 года недоступна. Тем не менее, развитие судебной практики следующим образом рано или поздно прекратится в виду постоянных оговорок, о наличии технических мир, обеспечивающих удаление оригинальной копии распространения.
Глава 3. Правовое регулирование субъектов отношений в цифровую эпоху
3.1 Сопоставление интересов субъектов отношений
Сопоставление интересов субъектов будет производиться в контексте цифровизации экономики. Начать сопоставление интересов необходимо с рядовых граждан. Не смотря на различные финансовые возможности, социальное положение и иные факторы, сложно поспорить с тем, что все дееспособные люди при покупке чего-либо заинтересованы в получении максимально качественного продукта по минимальной цене. Для реализации такой цели, наиболее быстрым инструментом для собственного анализа являются интернет-магазины, где представлено множество товаров от разных производителей, к тому же не составляет особенного труда поиск отзывов по конкретной модели. Наилучшее видение роста интереса в онлайн покупках отождествляют данные Евростат.
График 1. Процентная доля населения совершающих покупки онлайн в возрасте от 16 до 74 лет.
На графике изображены члены ЕС с наиболее высоким, низким, средним показателями интернет покупок физическими лицами с 2007 года по 2019, а также общие данные ЕС. В соответствии с указанными данными, наблюдается повсеместная тенденция роста доли населения совершающих интернет покупки, а следовательно, существует явный интерес физических лиц в приобретении товаров используя все преимущества современных технологий.
В качестве следующего субъекта отношений необходимо взять малые и средние предприятия (далее - МСП), поскольку Европейская комиссия считает их ключевыми игроками в обеспечении экономического роста, инноваций и создании рабочих мест. Важно понимать, что любое предприятие в ЕС является малым или средним, если в нем менее 250 человек.
По данным Евростата, на 2015 год 92,8-процентов предприятий нефинансовой бизнес-экономики (отрасли промышленности, строительства, торговли, дистрибуции и услуг) составляли микропредприятия (до 10 человек), которые обеспечили трудом 91 миллион человек.
Интересы МСП, согласно исследованию Европейской Комиссии в 2018 году, направлены в сторону улучшения навыков цифрового маркетинга, кибербезопасности, веб-разработки и анализа данных. Следовательно, исходят из потребностей рядовых клиентов, что неоспоримо в рамках анализа интересов физических лиц. Наглядным примером является дело Tom Kabinet, так, представители платформы прямо заявляют о стремлении в создании рынка для подержанных электронных книг, ради стимулирования читателей в чтении электронных книг и помощи авторам в увеличении прибыли, а также борьбе с нелегальным контентом, который все еще присутствует, однако несмотря на приоритетную задачу обеспечения доступа МСП к рынкам, согласно Закону о малом и среднем бизнесе от 2008 года, данное дело не способствовало обеспечению чьих-либо интересов, поскольку не было рекомендаций по изменению, внедрению необходимых технических функций в платформу.
Невозможно исследовать субъекты параллельной торговли, не взяв во внимание крупнейшие транснациональные компании, которые оказывают существенное влияние на все сферы жизни. По данным рейтинга ведущей сотни компаний по рыночной капитализации подготовленным PricewaterhouseCoopers в июле 2019 года, их общая рыночная капитализация составляет 21 триллион долларов США, где 19 компаний из ИТ-сектора, который остается крупнейшим третий год подряд.