Но важнее, что общественная польза введения исключительного права перевешивает негативные последствия установления исключительного права (имеющего монопольный характер) только если речь идет о важных для общества результатах, которые не могут быть созданы любым человеком. Как отмечал В.И. Серебровский, для признания объекта произведением литературы, науки или искусства недостаточно его новизны, требуется еще, чтобы произведение явилось результатом творческой деятельности данного лица, иначе говоря, чтобы данный объект был создан не механически, не путем применения чистой техники [Серебровский В.И., 1956: 33].
Таким образом, критерий творческого характера деятельности фактически призван определить качественные характеристики произведения, выделяющие его из круга других результатов человеческой деятельности. Установить характер мыслительной деятельности человека пока возможно лишь по ее проявлениям, поэтому, говоря о творческом характере деятельности автора, мы имеем в виду ее отражение в созданном продукте, устанавливая тем самым характер деятельности человека.
Однако такая оценка созданного произведения является весьма трудным делом. Поэтому суды склонны применять при оценке произведения и другие критерии. В частности, Верховный Суд Российской Федерации в 2006 г. указал, что к объектам авторского права могут относиться произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными П. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законода-тельства об авторском праве и смежных правах» (утратило силу)., Суд по интеллектуальным правам употреблял критерий уникальности Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.082014 по делу № А12- 18806/2013., а один из арбитражных судов -- критерии оригинальности и новизны Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20.05.2016 по делу № А60- 49303/2015. и т.д.
Указанные критерии не имеют самостоятельного значения, они являются частными случаями проявления критерия творческой деятельности. По этой причине они могут применяться для облегчения оценки произведения, но не заменять критерий творческой деятельности. Поэтому Верховный Суд России в процитированном выше Постановлении Пленума указал, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.
Критерий творческой деятельности применяется в странах континентальной системы права и даже в ряде стран общего права (США, Сингапуре). Однако ориентированность данного критерия на внутренние психологические процессы человека затрудняет его применение при оценке результатов интеллектуальной деятельности, созданных с помощью искусственного интеллекта. Даже если в качестве субъекта права будет избран человек (программист, пользователь и т.д.), это не устранит проблемы: трудно будет доказать, что подобное произведение является результатом творческого труда или хотя бы что создание такого произведения принципиально требует такого труда.
Однако сохранение качественной оценки созданных результатов интеллектуальной деятельности чрезвычайно важно, так как использование электронных систем способно привести к многократному увеличению количества создаваемых результатов интеллектуальной деятельности, подавляющее большинство которых может не иметь социальной ценности.
В то же время достижение тех же целей возможно и без трудоемкого процесса оценки мыслительной деятельности создавшего его лица. Примером является использование «качественного» критерия в патентном праве -- критерия изобретательского уровня или его аналогов -- «изобретательского шага», существенной новизны и т.д. Поэтому признаем, что в зависимости от выбора модели закрепления права на результат интеллектуальной деятельности, созданным искусственным интеллектом, потребуется корректировка критериев охраноспособности таких объектов в части их отрыва от мыслительного процесса человека.
Модели закрепления прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные искусственным интеллектом
Назовем лиц, участвующих в создании результата интеллектуальной деятельности и могущих претендовать на закрепление прав на созданный объект. Это: лицо, разработавшее программу, лежащую в основе искусственного интеллекта; лицо, организовавшее функционирование искусственного интеллекта и создание тематики результатов интеллектуальной деятельности (и разновидность такого субъекта-инвестора); пользователь искусственного интеллекта; сам искусственный интеллект. Кроме того, возможны промежуточные модели: соавторство искусственного интеллекта и человека; фиктивное авторство.
Внимания заслуживает и вариант применения режима общественного достояния к результатам, созданным искусственным интеллектом (или даже полное исключение таких объектов из правовой охраны).
На данный момент нельзя утверждать, что какой-либо из отмеченных вариантов пользуется безоговорочной поддержкой; более того, в доктрине отмечается, что эти концепты «имеют положительные и отрицательные стороны, ни один из них нельзя назвать полностью подходящим или полностью некорректным, и полноценное воплощение в жизнь каждого из них потребует определенного (вплоть до глубинного) реформирования законодательства, в том числе об интеллектуальной собственности» [Морхат П.М., 2019: 240-241].
Рассмотрим эти варианты.
Лицо, разработавшее искусственный интеллект
Данный вариант выглядит простым в применении, поскольку он предполагает применение к созданным результатам интеллектуальной деятельности критериев правоспособности. Искусственный интеллект рассматривается как инструмент, используемый автором для создания новых результатов интеллектуальной деятельности, а такая модель известна праву. Такой вариант, например, был закреплен в проекте закона о внесении изменения в статью 1228 ГК РФ, внесенного в Государственную Думу депутатом А. Кобилевым Available at: URL: https://www.kommersant.ru/doc/4566144?query=%D0%9A%D0%BE%D 0%B1%D0%B8%D0%BB%D0%B5%D0%B2 (дата обращения: 10.10.2021).
В то же время заметим, что автор искусственного интеллекта фактически предопределяет методы функционирования созданного им искусственного интеллекта, но не вносит вклада в результат. В связи с этим он не может рассматриваться как автор создаваемых искусственным интеллектом объектов, следовательно, мы будем иметь дело с принципиально новым подходом, при котором права автора будут распространяться на группу результатов интеллектуальной деятельности, которые он не создавал, а лишь подготовил инструмент пользователя.
Такая ситуация означает перенесение стимулирования с уровня результатов интеллектуальной деятельности на уровень создания искусственного интеллекта, т.е. автора будут поощрять создавать новые варианты искусственного интеллекта (с помощью которых будет создано возможно больше новых результатов интеллектуальной деятельности), но это никак не затрагивает создания самих новых результатов с возможно высокими качественными характеристиками, ведь автор уже не принимает участия в процессе применения искусственного интеллекта.
Это вызовет негативные последствия как для общества в целом, так и для лиц, использующих искусственный интеллект, поскольку они не получат прав на создаваемые в рамках своего бизнеса объекты. Ведь приобретатель программы обычно рассчитывает на наличие у него прав на продукцию, созданную с помощью программы, и действующая концепция авторского права подкрепляет его в этом.
С другой стороны, рассматриваемая модель неизбежно приведет к монополизации рынка, поскольку вместо закрепления прав за множеством конкурирующих лиц, использующих искусственный интеллект, права на огромное количество создаваемых объектов будут закрепляться за немногочисленными разработчиками искусственного интеллекта, лидирующими на рынке.
Напомним, что разработчик искусственного интеллекта уже получает вознаграждение от лиц, приобретающих права на разработанную им программу.
Лицо, организовавшее функционирование искусственного
интеллекта и создание искусственным интеллектом результатов
интеллектуальной деятельности
Иная ситуация, по сравнению с рассмотренной в предыдущем пункте, видна при выдвижении на первый план фигуры лица, организовавшего создание результата интеллектуальной деятельности. Такое лицо может обладать соответствующей программой на различных основаниях -- как обладатель исключительного права на программное обеспечение или лицензиат или лишь как владелец аппаратного обеспечения, на котором установлено программа, -- это не имеет принципиального значения.
Обоснование прав такого лица может строиться на основе признания общественной полезности его деятельности и необходимости ее поощрения. Так, французские юристы при подготовке заключения Международной ассоциации защиты интеллектуальной собственности Available at: https://www.aippi.dk/wp-content/uploads/2019/11/Resolution_Copyright_in artificially_generated_works_English.pdf (дата обращения: 10.10.2021) предлагали, что в случае охраны авторским правом объектов, созданных искусственным интеллектом, право на произведение следовало бы предоставить лицам, инициировавшим создание объекта, осуществлявшим руководство проектом и раскрывшим произведение. Перекликается с их мнением теория немецкого ученого Т. Кройцера, по которой охрана может быть предоставлена уже в силу того, что лицо выявило и предъявило обществу соответствующий объект («теория презентации») Available at: https://www.nomos-elibrary.de/10.5771/9783845212197.pdf7download_full. pdf=1 (дата обращения: 23.10.2021).
Однако попытка признать такое лицо автором не соответствует принципам авторского права, так что не зря данную теорию активно критикуют в Германии. Гораздо логичнее говорить не об авторском, а о более узком смежном праве, о предоставлении права организатору процесса создания объекта, подобно правам изготовителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания и т.д. Именно в группе смежных прав и ищут место указанных объектов большинство исследователей в Германии.
Преимущества указанной модели: стимулирование создания новых результатов интеллектуальной деятельности и возможность владельца приобретенного программного обеспечения эффективно осуществлять его коммерческую эксплуатацию. В то же время при такой модели права на созданные объекты будут возникать непосредственно у организатора процесса, а не физического лица, который работает с помощью искусственного интеллекта. Это означает отсутствие у физического лица мотивации творческой деятельности. В свете расширения возможностей искусственного интеллекта оператор обычно будет выполнять технические функции и его деятельность вряд ли будет творческой. Принципиально возникающая ситуация не отличается от иных случаев, когда закон предусматривает непосредственное возникновение прав у организатора соответствующей деятельности, например, у изготовителя базы данных или фонограммы, умалчивая об операторах, вводящих данные в систему.
Данная модель реализуется в ряде стран -- в Великобритании (где она закреплена законом) и США (на уровне судебной практики), признается в Новой Зеландии [Selvadurai N., Matulionyte R., 2020: 536-543]. Зачастую фактически проводится аналогия со служебными отношениями, где искусственный интеллект занимает место работника компании. При этом учитывается, что работодатель может контролировать создание работником результата интеллектуальной деятельности и выбор используемых средств [Jaszi P., 1992: 34].
В Великобритании Закон об авторских правах и патентах (1988) установил, что произведения, созданные компьютером, могут получать авторско- правовую охрану даже в обстоятельствах отсутствия автора-человека Study question. AIPPI 2019. Copyright in artificially generated works. Zurich, 2019. Р. 9, 178. -- произведение будет считаться созданным лицом, которое осуществило необходимые приготовления к созданию произведения Ibid.. Выдвинуты трактовки этой нормы. Так, Д. Вейвер считает, что Закон создал фигуру «фиктивного автора», причина чего не имеет ничего общего с поощрением творчества человека, но полностью имеет в виду защиту продукта инвестиций от недобросовестных действий и присвоения [Vaver D., 1994: 162]. По мнению других авторов, эта норма Закона столь широка, что охватывает лицо, управляющее компьютером, а также лицо, предоставившее или запрограммировавшее компьютер [Bently L., Sherman B., 2004: 117]. Однако к таковым не следует относить лиц, выполняющих технические функции (т.е., например, пользователей, вводящих данные в память устройства); следовательно, на первый план вновь выйдет процесс организации работы.