Право граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну закреплено в ч. 1 ст. 23 Конституции РФ и конкретизировано в ч. 1 ст. 24, предусматривающей запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. Право органов, осуществляющих ОРД, на сбор сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, прямо не закреплено в нормах комментируемого Закона, но оно логично вытекает из содержания ч. 8 ст. 5, где устанавливается запрет на разглашение таких сведений. Запрет на разглашение сведений не может не предполагать разрешения на их сбор.
Понятие «частная жизнь» нормативно не определено. В комментариях к Конституции РФ в это понятие включается сфера личных, интимных, семейных, бытовых и иных отношений человека с окружающим миром, не связанных с выполнением официальных, служебных обязанностей. Составными элементами частной жизни выступают неприкосновенность жилища, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
Отдельно следует отметить институт профессиональной тайны, т.е. тех сведений, которые доверены представителям соответствующих профессий для защиты прав и законных интересов того или иного лица. Это:
1) тайна предварительного следствия (ст. 161 УПК РФ, ст. 310 УК РФ);
2) адвокатская тайна (ст. 53 УПК РФ);
3) банковская тайна (ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»[31], ст. 183 УК РФ);
4) тайна усыновления (удочерения) (ст. 139 Семейного кодекса РФ[32], ст. 155 УК РФ) и др.
В Законе об ОРД сформулирован запрет на осуществление ОРД для достижения целей и задач, не предусмотренных Законом. Указанный запрет выступает дополнительной гарантией соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРМ. Этот запрет касается недопустимости проведения ОРМ в интересах политических партий, общественных и религиозных объединений, негласного участия в работе органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также в деятельности незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности. Из смысла нормы вытекает недопустимость проведения ОРМ в интересах частных охранных предприятий, частных детективов, служб безопасности, хозяйственных и коммерческих структур, а также сбора информации относительно лиц, обратившихся с заявлением о совершенных в их отношении правонарушениях, обжалующих неправомерные действия должностных лиц, выступающих с публичной критикой в адрес правоохранительных органов.
В ст. 46 Конституции РФ закреплено право граждан на обжалование в суд действий органов государственной власти и должностных лиц. Право на обжалование действий органов, осуществляющих ОРД, в первую очередь распространяется на случаи нарушения основных конституционных прав и свобод граждан: на достоинство личности (ст. 21 Конституции РФ), на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ), на тайну переписки и телефонных переговоров (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ), на ознакомление с документами и материалами, затрагивающими их права и интересы (ч. 2 ст. 24 Конституции), на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ) и некоторых других.
Порядок и сроки рассмотрения жалобы гражданина в прокуратуру определяются Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации».[33] По данному кругу вопросов действуют Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 30.01.2013 № 45 «Об утверждении и введении в действие Инструкции о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры Российской Федерации», Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 01.11.2011 № 373 «О порядке рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора», Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 27.12.2007 № 212 «О порядке учета и рассмотрения в органах прокуратуры РФ сообщений о преступлениях».
Жалоба на действия органов, осуществляющих ОРД, может быть направлена и Уполномоченному по правам человека в РФ, что предусмотрено Федеральным конституционным законом от 26.02.1997 № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»[34]. Уполномоченный рассматривает жалобы на решения или действия (бездействие) государственных органов, должностных лиц, государственных служащих, если ранее заявитель обжаловал их в судебном или административном порядке, но не согласен с решением, принятым по его жалобе (ч. 1 ст. 16). Жалоба должна быть подана Уполномоченному не позднее истечения года со дня нарушения прав заявителя или с того дня, когда заявителю стало известно об их нарушении (ч. 1 ст. 17).[35]
Доктрина уголовного процесса прямо запрещает использовать при раскрытии преступлений доказательства, информацию, сведения, полученные в обход законной процедуры.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»[36], где сказано, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении был нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления.
В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.
Не останавливаясь на крайней спорности включения в Закон об ОРД такого положения (как и содержания ст. 89 УПК РФ), все же отметим, что в подобном случае происходит удостоверение факта, хода и результатов производства ОРМ, но не следственного действия. Закон об ОРД не регулирует уголовно-процессуальные правоотношения, в том числе связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств.
В разъяснениях Конституционного Суда РФ имеются многочисленные пояснения, что ОРД не могут доказывать преступность деяния, а лишь дать направление для получения законных доказательств[37].
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ исключила из доказательств фоноскопические экспертизы, так как:
а) запись проводилась в следственном изоляторе в тайне от допрашиваемых лиц, без адвоката, без разъяснения прав;
б) образцы голоса и речи получались оперативниками скрытно, без соблюдения законных процедур.[38]
В одном из приговоров заключение судебно-фоноскопической экспертизы было признано надлежащим доказательством. Поэтому можно сказать о противоречивости сложившейся судебной практики. Пример : «...Образцы голоса О. были изъяты и получены в результате негласного оперативно-розыскного мероприятия, результаты представлены на компакт-диске. Получение оперативным путем образцов голоса О. после установления его места нахождении поручено оперативным сотрудникам 3 отдела ОС Управления ФСКН... на основании соответствующего поручения следователя ОС Управления ФСКН... Из постановления о проведении ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования»... следует, что ОРМ «Прослушка телефонных переговоров» проведено на основании судебного решения...»[39].
Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отметила : «Предоставление для производства экспертизы видеозаписи следственного действия – очной ставки с участием Т... как образца для идентификации его голоса не противоречит требованиям закона. Видеозапись при проведении очной ставки была получена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона – о ее применении участники следственного действия были предупреждены до его начала»[40].
Необходимо изложить норму ст. 89 УПК РФ следующим образом: «Результaты ОРД используются в доказывании при условии иx получения в соответствии c федеральным законoм, проверки достоверности содержащихся в них сведений и их oценки в порядкe, предусмотреннoм настоящим Кодексом, представления следователю, дознавателю, прокурору, суду в соответствии с действующим федеральным законодательством и последующего уголовно-процессуального исследования в установленнoм порядкe».
B свою очерeдь, из ч. 1 ст. 15 Закона oб ОРД целесообразнo исключить положениe, предписывающеe сотрудникам подразделений, выполняющих данную деятельнoсть, ссылаться на нормы УПК РФ при изъятии документoв, предметoв, материалoв. Этo положение дезориентирует прaвоприменителей, полагающих, что выполнениe данногo требования априoри обеспечивает доказательственноe значениe результатов названных действий без их процессуальной проверки. Так, в приговоре Черемушкинский районный суд г. Москвы допустил доказательством производство ОРМ «Наблюдение», «Прослушивание телефонных переговоров», «Сбор образцов для сравнительного исследования», поскольку получены согласно УПК РФ. Московский городской суд проверил обоснованность приговора и согласился с мнением суда первой инстанции.[41]
Как справедливо указал Свердловский областной суд: «В специфическом контексте методов расследования, применяемых для борьбы с коррупцией, учитывая скрытный характер взяточничества как преступной деятельности, судебная коллегия приходит к убеждению, что способ получения доказательств путем проведения оперативных мероприятий был оправданным, а материалы ОРД и доказательства, полученные с их использованием, обоснованно признаны судом первой инстанции достоверными и положены в основу обвинительного приговора»[42].
Также следует в законе об ОРД более детально и законно изложить характеристику каждого оперативно-розыскного мероприятия, и каждого термина. Это будет отвечать позиции Европейского суда по правам человека, сформулированной в его решениях по делам «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации»[43], «Худобин (Khudobin) против Российской Федерации»[44], «Быков (Bykov) против Российской Федерации»[45] и др.