Судебная практика показывает, что несоблюдение требований, предъявляемых к результатам ОРМ «проверочная закупка», приводит к тому, что суд признает наличие провокации со стороны оперативных работников и выносит оправдательный приговор.
По приговору Миллеровского районного суда Ростовской области от 29 марта 2019 г. гражданин Т. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по следующим основаниям.
Как следует из материалов уголовного дела, оперативные работники инициировали проведение ОРМ «проверочная закупка» в отношении гражданин Т. с целью документирования факта его участия в незаконном обороте гашишного масла. Однако по результатам мероприятий закупщик приобрел у гражданина Т. марихуану.
Судом установлено, что на неоднократные предложения закупщика о продаже ему гашишного масла гражданин Т. отвечал категорическим отказом. В результате закупщик путем уговоров добился согласия Т. на сбыт ему другого наркотического средства – марихуаны. При этом гражданин Т. лишь указал закупщику, где лежит марихуана, и тот ее взял.
Учитывая указанные обстоятельства, суд пришел к выводу, что своими действиями закупщик вопреки требованиям ст. 5 Закона об ОРД явно побуждал подсудимого гражданина Т. к совершению противоправных действий, то есть оказал в ходе общения с подсудимым определенное психологическое давление на последнего, вследствие чего действия закупщика в данном случае содержат признаки провокации.
При этом никаких сведений о том, что гражданин Т. ранее занимался сбытом марихуаны, суду не представлено.
С учетом всех обстоятельств суд пришел к выводу, что результаты оперативно-розыскного мероприятия не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у гражданина Т. умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.[80]
Кроме того, в настоящее время имеются случаи удовлетворения Европейским судом по правам человека жалоб российских граждан на неправомерные действия со стороны оперативных сотрудников правоохранительных органов, в том числе органов наркоконтроля, при проведении ОРМ «проверочная закупка». В таких решениях отмечается, что судебное разбирательство, в результате которого заявитель признан виновным, не было справедливым. Соответственно имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» (Рим, 4 ноября 1950 г.).
Так, Европейский суд по правам человека в Постановлении по делу «Худобин против Российской Федерации» подчеркнул тот факт, что национальные органы власти не привели законных оснований подозревать заявителя в участии к подготовке сбыта наркотических средств:
«...у заявителя не было криминального прошлого до его задержания в 1998 году. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника – от Т., информатора сотрудников милиции. Однако неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того, она утверждала на судебном разбирательстве, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. Заявитель не получил никакого денежного вознаграждения от покупки героина у Г. и передачи его Т. М. дал показания о том, что никогда ранее не покупал героин у заявителя. Эти факты можно было бы обоснованно истолковать как предположение, что заявитель не являлся торговцем наркотиками, известным сотрудникам правоохранительных органов. Совсем наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое согласилось бы купить героин для Т.»[81].
При рассмотрении дела «Веселов и другие против Российской Федерации» Европейский суд по правам человека установил, что обвинение заявителей в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, основано прежде всего на результатах проведенных ОРМ «проверочная закупка». Правоохранительные органы не располагали сведениями о том, что заявители торговали ранее, и не смогли доказать намерения заявителя совершить преступление, сформировавшееся независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.
В целом, несмотря на наличие негативных судебных решений и имеющиеся недостатки в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, практика свидетельствует об изменении подхода к проведению ОРМ «проверочная закупка» и об эффективности принимаемых правоохранительными органами мер, направленных на недопущение и своевременное выявление фактов нарушения законодательства Российской Федерации при проведении данного оперативно-розыскного мероприятия.
Дополнительной мерой, положительно влияющей на качество материалов, предоставляемых в следственные подразделения, позволяющей исключить факты необоснованного проведения ОРМ «проверочная закупка» и признания действий сотрудников органов наркоконтроля провокационными, может послужить организованное на должном уровне взаимодействие между оперативными и следственными подразделениями как на стадии доследственной проверки, так и в ходе расследования уголовного дела.[82]
Также проблемным вопросом является то, что в п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД предусмотрено прослушивание только телефонных переговоров, а в ч. 4 ст. 8 допускается прослушивание телефонных и иных переговоров только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.
Использование в Законе термина «иные переговоры», с одной стороны, можно признать вполне закономерным, поскольку средства связи, используемые для переговоров, постоянно совершенствуются и появляются новые их виды. Выделяя иные переговоры, законодатель тем самым оставляет открытым перечень возможных каналов связи, которые он не запрещает контролировать. Однако, с другой стороны, в криминалистической и уголовно-процессуальной литературе возникает проблема определения содержания понятия «иные переговоры».
С точки зрения Л. И. Ивченко, в настоящее время ни один ведомственный акт в области связи не содержит исчерпывающего перечня электронных коммуникаций, по которым могут осуществляться переговоры.[83]
Таким образом, в ч. 4 ст. 8, на наш взгляд, законодатель использует определение ОРМ, которого не существует, а также вступает в противоречие в вопросах регулирования вопросов использования и уничтожения фонограмм и других материалов, полученных в результате прослушивания таких переговоров.
Исходя из вышеизложенного, на наш взгляд, следует устранить противоречие в ч. 7 ст. 5, ч. 5 ст. 8 Федерального закона об ОРД, содержащее упоминание «прослушивание телефонных и иных переговоров» при отсутствии такого оперативно-розыскного мероприятия.
Касаясь условий проведения вышеуказанного мероприятия, следует обратить внимание еще на одну проблему, требующую совершенствования правового регулирования проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров».
В статье 2 Закона отдельно выделена задача розыска без вести пропавших лиц. Проблемы безвестного исчезновения граждан, знакомые нам в основном как часть проблемы борьбы с насильственными видами преступлений, в том числе и лиц, допущенных к сведениям, составляющим государственную тайну, в настоящее время приобрели особую актуальность в связи с появлением нового для нас типа внешней агрессии международного терроризма и прямой попытки перенести эту угрозу внутрь страны.
С учетом обеспечения безопасности в условиях ведущейся против России террористической войны необходима полноценная система мер, адекватная обстановке и готовая отразить угрозу террора в любой ее форме. Как отметил Президент Российской Федерации В. В. Путин, в России необходима организация работы системы национальной безопасности, которая способна не только пресекать теракты и преодолевать их последствия, но и работать на предотвращение вылазок террористов, организуемых ими диверсий и техногенных катастроф.
Для достижения своих целей международный терроризм не только проводит террористические акты, но и оказывает воздействие в информационной сфере на массовое сознание мирового сообщества для пополнения своих рядов. Масштаб агитации террористов стал поистине беспрецедентным. Помимо людей, традиционно исповедующих ислам, большие массы граждан России откликнулись на призывы через Интернет и отправились воевать на Ближний Восток, тем самым значительно увеличив количество без вести пропавших лиц.
Реализация задачи оперативно-розыскной деятельности по розыску без вести пропавших лиц предусмотрена Законом, но по смыслу ст. 8 Закона проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, недопустимо при наличии информации или сведений о без вести пропавшем.
Таким образом, отсутствие в ст. 8 Закона регламентирующих предписаний по указанному вопросу не только ограничивает субъектов ОРД в проведении всего комплекса ОРМ при решении задач розыска указанной категории лиц, но и не позволяет предотвращать готовящиеся преступления террористического характера.
Наличие криминальных обстоятельств при соответствующей процедуре получения судебной санкции на проведение ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» будет способствовать реальной защите прав и свобод без вести пропавшего лица и всего общества, а не являться нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина.
Исходя из изложенного, представляется целесообразным дополнить ч. 2 ст. 8 Федерального закона об ОРД предписанием, позволяющим осуществлять весь комплекс ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» при розыске пропавших без вести лиц при криминальных обстоятельствах, в том числе затрагивающих конституционные права и свободы граждан.
Отдельным проблемным вопросом правового регулирования ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» является отсутствие законодательного закрепления сохранения и использования его результатов, полученных в отношении лиц, не являющихся объектами дел оперативного учета.
При проведении данного ОРМ нередко прослушиваются переговоры граждан, не причастных к противоправным посягательствам. Это могут быть разговоры на сугубо бытовые темы с членами семьи разрабатываемого лица, пришедшими к ним в гости и звонящими своим знакомым, и т. д. Тем самым невольно затрагиваются права этих лиц на тайну телефонных переговоров, носящих личный, деловой или иной, не представляющий оперативного интереса, характер и касающихся частной жизни и некоторых других вопросов, скрываемых этими гражданами от посторонних лиц.
Вместе с тем в практической деятельности возникают ситуации, когда перехваченные телефонные переговоры лица, не являющегося объектом или связью объекта ДОУ, содержат сведения, являющиеся основаниями для проведения ОРМ, а также в них содержится информация о совершении лицом средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений. Согласно российскому законодательству, несмотря на их значимость, они не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу и подлежат уничтожению.
Однако примеры законодательного расширения действия правового режима при использовании сведений, полученных в результате прослушивания таких переговоров, имеются в международном праве.
Так, в законодательстве Финляндии в случае, когда среди полученной благодаря перехвату телекоммуникаций информации получены сведения, которые не имеют отношения к расследуемому преступлению, но они затрагивают находящееся в расследовании преступление или если оно может расследоваться с применением принудительных мер того же типа, что и принятые, то запись может быть сохранена, а соответствующая информация внесена в картотеку организации, проводящей досудебное расследование. Если полученная информация необходима для предотвращения преступлений, предусмотренных ст. 119 гл. 16 Уголовного кодекса (в их число входят государственная измена, убийство, непреднамеренное убийство, взятие заложников, грабеж при отягчающих обстоятельствах, профессиональная скупка краденого, угон самолета, диверсия против воздушного судна и т. д.), то запись также может быть сохранена, а информация включена в картотеку. Записи подлежат хранению в течение пяти лет со дня, когда по делу было принято окончательное решение или дело было закрыто.
Настоятельная потребность в сохранении указанных результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» в деятельности органов, осуществляющих ОРД, предопределяется состоянием современной оперативной обстановки.
Таким образом, представляется целесообразным рассмотреть возможность внесения изменений в действующее законодательство относительно вопросов проведения и использования результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», основываясь на зарубежном опыте в данной сфере.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что допустимы следующие направления совершенствования правового регулирования организации и проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров»:
– устранить противоречие в ч. 7 ст. 5, ч. 5 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», содержащее упоминание «прослушивание телефонных и иных переговоров» при отсутствии такого оперативно-розыскного мероприятия;
– дополнить ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписанием, позволяющим осуществлять весь комплекс ОРМ при розыске лиц, пропавших без вести, при криминальных обстоятельствах, в том числе затрагивающих конституционные права и свободы граждан;
– внести изменения в правовое регулирование проведения и использования результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» в отношении лиц, не являющихся объектом или связью объекта дела оперативного учета, в действиях которых содержится информация о совершении лицом средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений. Если полученная информация необходима для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия вышеуказанной категории преступлений, то запись может быть сохранена, а информация включена в картотеку организации, проводящей досудебное расследование.[84]