Материал: Обеспечение доказательств в нотариальной деятельности

Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств.

В статью 72 АПК об обеспечении доказательств необходимо внести изменения, дополнив часть 1 вторым абзацем следующего содержания: Лица, участвующие в деле, при наличии указанных оснований, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств к нотариусу в порядке, предусмотренном Основами законодательства Российской Федерации о нотариате. Изложить статью 72 АПК в новой редакции (Приложение 1).

Регулирование действий обеспечения доказательств, совершаемых нотариусами, должно обеспечивать закрепление, как презумпции достоверности, так и презумпции законности нотариального документа.

1.2 Организационные аспекты нотариального обеспечения доказательств

Заинтересованные лица обращаются к нотариусу с заявлением с поручением об обеспечении доказательств. В зависимости от того, какое заявление подано заявителем, нотариус устанавливает какие действия нужно выполнить для осуществления данной процедуры37 (Приложение 2). К нотариусу за совершением обеспечения доказательств обратиться могут не только стороны (участники) гражданского, арбитражного или административного процесса, но и иные заинтересованные лица, для защиты интересов которых может потребоваться закрепление соответствующих доказательств38. При этом заявитель, являющийся физическим лицом, должен представить удостоверяющий его личность документ, поверенный юридического лица, действующий на основании доверенности или прав по должности, должен представить удостоверяющий его личность документ, а также представить документы, подтверждающие его полномочия, а также правоспособность данного юридического лица соответствующими документами.

В заявлении, подаваемом нотариусу, должны быть отражены конкретные доказательства, обеспечение которых интересует заявителя; обстоятельства, для которых необходимы такие доказательства; причины, по которым заявитель обратился к нотариусу39.

В силу ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»40

полномочиями сбора и получения доказательств, требуемых для разрешения спора, наделен адвокат. С просьбой обеспечить доказательств в интересах своих доверителей, адвокат вправе обратить и к нотариусу.

Адвокат, который воспользовался фиксацией доказательств в досудебном порядке, может выступать в качестве медиатора в споре, поскольку нотариальный документ по обеспечению доказательств не предполагает обязательного дальнейшего обращения в суд. В большинстве случаев, на основании нотариального документа по обеспечению доказательств, адвокат, имеющий на руках неопровержимое подтверждение позиции своего доверителя, сможет произвести мирное урегулирование возникшего спора, не прибегнув при этом к судебным процедурам41.

Суды охотно принимают нотариальные документы по обеспечению доказательств, а иногда и прямо рекомендуют обратиться к нотариусу для фиксации требуемых фактов для обоснования иска, а затем уже обращаться в суд42. Более того, на практике судьи сами направляют сторону процесса к нотариусу за осуществлением обеспечения доказательств, вынося об этом соответствующее определение. Так, определением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской обл. по делу № А56-5931/2015 от 11.09.2015 г. была определена необходимость представления истцом в суд нотариально удостоверенных скриншотов электронных писем43.

Необходимо отметить, что на нотариуса не возлагается обязанностей по доказыванию юридических фактов44.

Следует четко определять:

 лиц, по инициативе которых может быть произведено обеспечение доказательств;

 основания, послужившие проведению обеспечения доказательств;

 процедуру обеспечение доказательств;

 документальное оформление.

Главное для обеспечения доказательств - предположение о возможности утраты доказательствами их доказательственного значения впоследствии для будущего судебного процесса. Нотариус осуществляет обеспечение доказательств как до возникновения дела в административных или судебных органах, так и по делам, находящимся в их производстве.

Следует отметить то, что обеспечение доказательств дает возможность сторонам как защищать свои права в судебном порядке, так и регулировать эти отношения, не доводя их до судебного разбирательства. Зачастую стороны конфликта решают вопросы мирным путем, без обращений в судебные органы, в том числе компенсируя финансовые издержки заявителя45.

Перечень оснований, по которым может быть произведено обеспечение доказательств в законодательстве отсутствует, ведь в жизни могут возникать различные обстоятельства, когда потребуется необходимость их фиксации46.

На нотариусе лежит обязанность по извещению сторон и заинтересованных лиц о месте и времени производства обеспечения доказательств, но их отсутствие не будет являться преградой для проведения данной процедуры. Обеспечение доказательств может быть произведено без оповещения заинтересованных лиц или стороны в тех случаях, когда обеспечение доказательств не терпит отлагательства, или же когда невозможно определить, какие лица впоследствии будут участвовать в деле.

Также в соответствии с письмом № 12/06-12 Федеральной нотариальной палаты (далее - ФНП) от 13.01.2012 года47 подтверждается отсутствие обязанности нотариуса извещать всех заинтересованных лиц о месте и времени осуществления обеспечения доказательств, в виду того, что это может привести к утрате доказательств, в результате чего заявитель в дальнейшем утратит возможность в суде привести доказательственные факты нарушения права.

Законодательством не регламентируются формы нотариальных документов по обеспечению доказательств, существуют лишь методические рекомендации органов нотариата, которые носят рекомендательный характер.

Так выстраивается алгоритм последовательности в действиях нотариуса при обеспечении доказательств: определение объективных фактов; наличие или отсутствие оснований для совершения данного действия; принятие заявлений от заинтересованных лиц; принятие решения об определенном виде проводимого в дальнейшем действия; осуществляются подготовительные действия (например, извещение других участников); определение сроков, необходимых для подготовки к проведению данного действия, и для проведения обеспечения доказательств; определение необходимости по привлечению дополнительных лиц (законных представителей, переводчиков, экспертов); подготовка к назначенному действию; оформление полученных результатов (протокол, постановление)48.

Нотариусы в ходе обеспечения доказательств:

1.   Производят допрос свидетелей. К свидетелям относятся те лица, которым могут быть известны какие-нибудь сведения об обстоятельствах для рассмотрения и разрешения конкретного дела. Нотариус производит допрос свидетелей по поданному заявлению от заинтересованного лица.

В заявлении о допросе обязательно указываются: сведения о самом свидетеле; о предмете спора; об обстоятельствах, имеющих значение для разрешения спора и те которые может подтвердить свидетель; перечень вопросов к свидетелю. Нотариус обеспечивает доказательства, считаемые необходимыми для обеспечения заинтересованным лицом. Давая показания, свидетель может использовать письменные материалы, в том случае, если его показания соприкасаются с цифровыми и иными данными, сложно удерживаемыми в памяти. Эти заметки предъявляются заинтересованным лицам и нотариусу, и обязательно приобщаются к протоколу допроса. Необходимо также отметить, что допрос свидетеля производится по заявлению заинтересованного лица; свидетель, являясь источником доказательств, не может выступать одновременно заинтересованным лицом и свидетелем.

Основанием для производства нотариусом допроса свидетеля, может быть невозможность присутствия данного свидетеля при рассмотрении дела в суде, к примеру, если ему необходимо уехать в длительную или дальнюю командировку49.

Протокол подписывается допрошенным свидетелем, лицами, участвующими в допросе, самим нотариусом, с проставлением печати нотариуса. По завершению допроса протокол оглашается его участникам, о чем в нем делается отметка, и предоставляется свидетелю для ознакомления50.

2.   Осуществляют осмотр вещественных и письменных доказательств. Может производиться в следующих случаях: при осмотре интернет-сайта и расположенной на нем информации (графической, текстовой, аудиовизуальной и т.д.); при осмотре электронной почты; при осмотре почтовой корреспонденции; при осмотре компакт-дисков и информации, содержащейся на них; при осмотре сотового телефона с содержащимися в нем SMS- и MMS- сообщениями; при осмотре места происшествия (ДТП, залива помещения, причиненного ущерба) и другие51.

Согласно статье 71 ГПК к письменным доказательствам относят доказательства, которые содержат сведения об обстоятельствах дела, договоры, справки, акты, деловая корреспонденция, иные документы, а также материалы цифровой, графической записи, электронной или другой связи либо полученные иным способом, который позволяет устанавливать достоверность документа.

Письменные доказательства обладают вещественной основой, которую составляют предметы материального мира любого качества и формы. Электронные документы, в которых информация находится в электронно- цифровой форме, можно также отнести к письменным доказательствам.

По мнению М.А. Митрофановой52, самым распространенным способом

досудебного обеспечения электронных доказательств является их нотариальное удостоверение.

На сегодняшний день заверение у нотариуса веб-страниц является самым приемлемым способом доказывания юридических фактов53.

Электронные доказательства рассматриваются как смешанные по юридической природе. Они в себе сочетают черты письменного и вещественного доказательства, либо аудиовизуального доказательства54.

Производство обеспечения доказательств в форме заверения электронных документов, в том числе и информации, находящейся в интернет сети, прямо не предусмотрена в Основах, поэтому, автор считает необходимым её закрепление в статье 103, предлагая изложить первый и второй абзацы указанной статьи в следующей редакции: Нотариус в порядке обеспечения доказательств производит допрос свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, доказательств, находящихся на электронных носителях, а также в сети Интернет, и назначает экспертизу. Производя действия по обеспечению доказательств, нотариус следует соответствующим нормам гражданского процессуального законодательства, настоящих Основ и нормативных актов в сфере нотариата.

Посредством мобильного телефона по сотовой связи можно получить письменные доказательства в виде SMS- или MMS- сообщений, впоследствии распечатав на бумажном носителе или оставив их в электронном виде, чтобы такие материалы могли быть восприняты человеком, а также имели значение для разрешения спора.

Сообщения хранятся как на самом сотовом телефоне, так и на SIM-карте. SIM-карта может быть перемещена на любой другой мобильный телефон, который впоследствии предоставляется нотариусу для производства осмотра. При осмотре сообщений на сотовом телефоне, нотариусу необходимо установить его телефонный номер55.

В протоколе необходимо указать, какими техническими средствами пользовался нотариус при осмотре письменного доказательства. К протоколу

осмотра приобщаются письменные доказательства, становясь его неотделимой частью.

В соответствии со статьей 73 ГПК56 предметы, которые по своим

свойствам, внешнему виду, месту нахождения или по иным признакам могут послужить средством для установления обстоятельств, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела, являются вещественными доказательствами. Их обеспечение может производиться с помощью осмотра вещественных доказательств. Осматриваться вещественные доказательства могут непосредственно в нотариальной конторе, если по своим размерам и свойствам они могут быть доставлены к нотариусу, либо по месту нахождения вещественных доказательств, если к нотариусу невозможно или затруднительно доставление этих доказательств. Вещественные доказательства подробно описываются в протоколе, составляемом нотариусом, также возможно их фотографирование, составление схем, планов, расчетов, чертежей, копий документов, которые необходимо впоследствии обязательно приложить к протоколу.

Во время проведения осмотра лица, присутствующие при осмотре, могут давать по ходу осмотра пояснения, и концентрировать внимание нотариуса на тех или иных обстоятельствах, связанных непосредственно с осмотром доказательств, которые нотариус заносит в протокол. При необходимости возможно привлечение специалистов или экспертов.

Очень важно провести правильный и подробнейший осмотр, поскольку объектом исследования судом будет непосредственно именно протокол осмотра, а не само вещественное доказательство, которое ко времени рассмотрения дела в суде может быть утрачено, уничтожено57.

Корреспонденция, полученная по почте, может содержать информацию, требующуюся для рассмотрения дела, к примеру, связанного со спорами

акционеров, участников обществ, уведомлений о проведении общего или внеочередного собраний58. Обеспечение данного доказательства необходимо для осмотра находящейся в письме информации и отражения её содержания. В зависимости от целей осмотр конверта, он рассматривается как письменное, так и как вещественное доказательство, а иногда одновременно как то, и другое. Если при осмотре описывают сохранность конверта, признаки подделки, вид его содержимого - это будет являться осмотром вещественного доказательства. А если будет описываться вместе с этим информация, исходящая из письма - это осмотр письменного доказательства. Прочтение, содержащейся в конверте информации, является способом познания сведений, содержащихся в письменных доказательствах59.

Перед осмотром желательно убедиться в принадлежности вещей заявителю, либо взять от него заявление, о подтверждении его прав на подлежащие осмотру предметы.

3.   Назначают экспертизу. В соответствии с положениями статьи 103 Основ60 и статьи 79 ГПК61 нотариус может назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники, ремесла, в порядке обеспечения доказательств.

Нотариус может назначить экспертизу, когда обстоятельства, следы, факты могут со временем пропасть или каким-либо образом измениться, а обращение заинтересованных лиц о сохранении доказательств в иные компетентные органы может занять много времени.

Необходимость проведения экспертизы у заинтересованных лиц возникает, как правило:

-  для определения суммы ущерба (при необходимости определить размер ущерба, возникшего, к примеру, в результате некачественного ремонта);

-   для зафиксирования определенного состояния в отношении предмета спора (например, в целях идентификации и возможности установления в дальнейшем причинно-следственной связи между возникшими в результате строительства повреждениями здания и соседним строительством)62.

О том, что будет назначена экспертиза, нотариус выносит соответствующее постановление63, в котором отражает: дату вынесения постановления; нотариальный округ и ФИО нотариуса; сведения о заявителе, который просил назначить экспертизу; вопросы, по которым требуется экспертное заключение; указание экспертного учреждения, на которое возлагается проведение экспертизы, ФИО эксперта64.

В современных условиях проблематично проведение экспертизы в нотариальной деятельности, так как в виду положений статьи 79 ГПК65, она может назначаться только судом и значение экспертного принимает лишь то заключение, которое производилось по инициативе суда. Сходное положение содержится в статье 82 АПК66.