Такая квалификация представляется ошибочной. Это связано с тем, что далеко не всегда наличие правового регулирования тех или иных отношений свидетельствует об их распространенности и типичности для гражданского оборота. Как известно, правовое регулирование может быть направлено и на предугадывание развития тех или иных отношений, на создание правовых основ для их формирования, другими словами, "работать на опережение". Соответственно, присутствие в текстах законодательных актов, даже очень подробно, установок правового регулирования еще не свидетельствует о том, что такие отношения вообще существуют или такое регулирование является востребованным. Для примера можно привести уже отмененные нормы ГК РФ об обществах с дополнительной ответственностью, которые не использовались на практике, или нормы ЖК РФ о договоре найма в жилищном фонде социального использования (некоммерческий наем жилых помещений), которые фактически не применяются в силу отсутствия соответствующего жилищного фонда.
Указанное позволяет резюмировать, что оснований для смешения данных правовых явлений не имеется. Одно и то же явление, безусловно, может быть одновременно отнесено к одной из указанных групп (типичное / нетипичное; поименованное / непоименованное), однако их нельзя соотносить в разрезе понятий "род - вид" или "целое - часть".
В-третьих, непоименованность - это понятие, которое неразрывно связано с термином "пробел в праве". Ранее проведенное исследование по этому вопросу [51, с. 406-408] позволило сформулировать несколько основных идей по поводу их соотношения. Суть их заключается в следующем:
- непоименованность и пробел в праве нельзя отождествлять - каждое из этих понятий имеет собственное содержательное наполнение;
- пробел в праве - это констатация отсутствия (это то, чего не существует), тогда как непоименованное явление - это, наоборот, фиксация наличия (это то, что реально имеется);
- пробел в праве и непоименованность следует соотносить через призму категорий "причина" и "следствие", где наличие пробела является причиной появления непоименованности (следствие).
Вместе с тем данные выводы требуют дальнейшего развития и уточнения.
Многочисленные общетеоретические исследования пробелов в праве дополняются отраслевым анализом данной проблематики [57]. Однако, несмотря на значительные научные усилия в данном направлении как зарубежных, так и российских ученых, считать устоявшимися можно лишь несколько постулатов, а отсутствие "постоянной прописки" в учебных курсах по теории права вопросов о пробелах в праве демонстрирует неоднозначность оценки учеными указанных вопросов [39, с. 732].
Для достижения цели настоящей работы сконцентрируем внимание на сходствах и отличиях понятий "пробел в гражданском праве" и "непоименованность".
Первое, на что следует обратить внимание, - это характеристика пробела в праве с точки зрения этимологии самого термина. Большинство исследователей справедливо рассматривают пробел в переносном значении этого слова, понимая под ним определенное упущение, недостаток. Другими словами, пробел в праве оценивается как негативное явление"Аксиологическая оценка фрагментации права как явления негативного, анормального, создающего значительные трудности в правоприменении, не вызывает сомнений", - справедливо отмечается в юридической литературе (см. [19])., подлежащее устранению, а деятельность правоприменительных органов в условиях наличия пробела (для его восполнения) считается сложной и способной привести к ошибочным решениям. Соответственно, в основном исследовательские усилия направляются на изучение вопросов о выявлении (установлении) пробелов и их ликвидации.
Вместе с тем основания для отнесения непоименованности в гражданском праве к негативным явлениям, с которыми необходимо бороться, отсутствуют. Появление непоименованного явления в сфере гражданского оборота в силу диспозитивности гражданско-правового регулирования должно оцениваться позитивно, за исключением случаев прямого законодательного запрета. Как справедливо отмечается в зарубежной литературе, "частное право... содержит множество особенностей, которые делают его плохим претендентом на хорошо разработанный режим регулирования" [74].
Второй аспект соотнесения данных понятий связан с моментом их появления. Момент возникновения непоименованного явления, как представляется, сложностей не вызывает. Заключение непоименованного договора, использование при обращении в суд непоименованного способа защиты гражданских прав, включение в договор непоименованного способа обеспечения исполнения обязательства и т. д. без каких-либо вопросов позволяют определить то, что непоименованное явление появилось в реальной действительности.
В отношении пробела в праве единство мнений по указанному вопросу отсутствует. Исходя из общепризнанного понимания пробела в праве следует, что факт отсутствия в праве нормы, которая бы регулировала соответствующие общественные отношения, требующие такого воздействия, уже свидетельствует о появлении пробела. Однако выявление пробела, как правило, происходит в момент разрешения конкретного дела правоприменительным органом, что дает основание исследователям уточнять момент его возникновения. Так, некоторые из них полагают, что пробел в праве является некой ситуацией, в которой "факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации" [53]. Другие ученые прямо указывают, что пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием [54, с. 114]. В.В. Лазарев, разграничивая пробел в праве от иных понятий, отмечает, что такое разграничение связано, в конченом счете, с последующими действиями субъектов применения права [32, с. 16]. В основе таких воззрений лежат, представляется, как идеи дореволюционных российских юристов, которые относили вопросы о пробелах в праве к "догматике права, имеющей в виду потребности судебной практики" [34], так и одного из основоположников исследования пробелов в праве германского ученого Э. Цительмана, который относил к настоящим пробелам только те ситуации, когда их наличие констатируется правоприменительными органами в момент необходимости принятия решения по конкретному спору, а закон либо "молчит", либо когда положения закона понятны, но в их рамках имеется вариативность возможностей, а в законе отсутствует предписание о том, какую из них предпочесть [84, S. 27].
Указанное означает, что существование ситуации пробельности права констатируется при обнаружении какого-то реально существующего отношения (факта, на основании которого оно возникло, объекта или субъекта данных отношений и др.), регулирование которого отсутствует, а ситуация непоименованности, соответственно, появляется, когда фиксируется наличие пробела в праве. Это подтверждает несомненную взаимосвязь пробела в праве и непоименованности.
Основополагающим общим учением, признающим существование универсальной закономерной связи всех вещей и явлений мира, является детерминизм, который, по справедливому высказыванию С.Н. Овчинникова, базируется на таких философских категориях, как закон, закономерность, причинность, необходимость и случайность, возможность и действительность, которые представляют собой методологическую базу для исследований в юриспруденции [38]. В цивилистической науке проблемы детерминизма практически не исследованы, а вопросы причинно-следственных связей затрагиваются исключительно в контексте изучения условий наступления гражданско-правовой ответственности [67].
Глубокое погружение в указанные проблемы не является задачей настоящей работы, поэтому, обратившись к достижениям ученых в данной области, сформулируем несколько основных идей, которые позволят выработать подходы к проблеме соотнесения понятий пробела и непоименованности в гражданском праве.
Первоначально исходим из того, что использование детерминизма как методологической основы к изучению взаимосвязи пробелов в праве и непоименованности актуально, поскольку позволит на доктринальном уровне сформулировать выводы, значимые для юридической практики и позволит обнаружить и оценить влияние пробельности в праве на непоименованность.
Из всех многочисленных классификаций детерминацииПричинность, условие, связь состояний, структурная детерминация, корреляционная связь, целевая детерминация., предлагаемых в философской литературе, согласимся с тем, что применительно к общественным наукам детерминизм необходимо рассматривать как принцип, отражающий значимость причинно-следственных связей [10, с. 20], а среди классификаций причинной детерминации выделим взаимную причинность или функциональную зависимость [5; 8]. При этом общепризнанно, что причинность представляет собой связь, когда одно явление (причина) при строго определенных условиях с необходимостью порождает другое явление (следствие) [50].
Таким образом, пробел в праве является единственной причиной, которая порождает непоименованность, однако должны наличествовать и иные условия (детерминация условием), которые породят существование данного правового явления. При этом следствие в виде непоименованности может быть как необходимым, так и случайным, поскольку в определенных случаях может порождаться случайными событиямиНеобходимость связи следствия с породившей его причиной не следует смешивать с вопросом о самом характере следствия: оно может быть необходимым или случайным. Случайными те или иные явления считаются не потому, что они не вытекают с необходимостью из своих причин, а потому, что они порождаются случайными событиями. Сама связь следствия с порождающей его причиной не может быть случайной (см. [62])..
В качестве условий появления непоименованности следует назвать действия участников отношений по заключению договоров, не предусмотренных законом, или формулирование в исковом заявлении способа защиты, отсутствующего в действующих нормах права, или исполнение договора в отношении объекта права, не указанного в статье 128 ГК РФ. При этом случайность непоименованности, в контексте терминологии детерминизма, может быть следствием ошибки законодателя, который неверно исключил из регулирования те или иные сферы гражданско-правовых отношений.
Все вышесказанное позволяет вычленить следующие характеристики непоименованности в гражданском праве, которые следует отразить в ее итоговой дефиниции:
- непоименованность в гражданском праве - это ситуация, детерминированная пробелами в праве, а также дополнительными условиями в виде конкретных действий участников гражданско-правовых отношений;
- непоименованность в гражданском праве не является разновидностью нетипичности;
- непоименованность в гражданском праве относится к позитивным социальным явлениям, способствует развитию и совершенствованию гражданского оборота и является следствием реализации принципов свободы и инициативности.
Представляется, что для формулирования итогового определения непоименованности, а также выдвижения предположений об ее видовой характеристике требуется более детальный анализ пробела в праве, как причины появления непоименованности, и его классификационных групп.
Виды непоименованности в гражданском праве
Практически во всех исследованиях, посвященных пробелам в праве, дискуссия ведется в двух основных направлениях. Первое - это отграничение пробела в праве от иных правовых явлений, в первую очередь от ошибки в праве, квалифицированного молчания законодателя и мнимых пробелов. Второе - это выделение классификационных групп или видов пробелов в праве в зависимости от различных критериев.
В отношении первого направления повторим идею, аргументированную нами ранее [51, с. 406-407], о том, что для целей выявления связи пробела и непоименованности подобное отграничение не имеет никакого значения. Данный вывод основывается на том, что в основе разграничения указанных явлений лежит субъективный критерий (намеренное или ненамеренное поведение законодателя), установить наличие которого на практике часто просто не представляется возможным. Кроме того, для констатации непоименованности достаточно выявления существования пробела в праве, а вот для признания легитимности или нелегитимности существующего непоименованного явления, использования инструментария гражданского права для разрешения конкретного спора в отношении такого явления следует задействовать все предложения и рекомендации, которые высказали ученые по вопросам преодоления (восполнения) пробелов.
В отношении предлагаемых в литературе классификаций пробелов следует отметить их многообразие и вариативность используемых критериев. Среди исторически первого обратим внимание на деление пробелов на настоящие и ненастоящие, предложенное Эрнстом Цитель- маном, уже упомянутое выше. В основе такого деления, как представляется, лежит его значимость для разрешения спора: если правоприменительный орган затрудняется с вынесением решения в силу наличия пробела - то перед нами пробел настоящий, если же правовое предписание отсутствует, но правоприменение или пока не сталкивается с этим вопросом, или не испытывает сложностей в разрешении спора - то пробел квалифицируется как ненастоящий.
Отметим классификацию пробелов, предложенную немецким ученым Адольфом Келлером [70] и уточненную В.В. Лазаревым [32, с. 16-17], ее критерием называется та основа, на базе которой делается вывод о существовании пробелов: пробелы, устанавливаемые из самого законодательства, и пробелы, устанавливаемые на основе анализа факторов, существующих вне рамок закона (экономические потребности, правовое сознание, юридическая практика). Вместе с тем уточним, что немецкий правовед акцентирует внимание на установлении пробелов из закона и из телеологии закона (общих принципов и всеобщих правовых ценностей).
В.В. Лазарев не соглашается с выделением пробелов de lege lata и de lege ferenda, полагая, что устранение пробелов может быть адресовано исключительно законодателю, а правоприменительный орган лишь преодолевает пробелы с помощью различных средств [32, с. 11].
В зависимости от причины возникновения пробелов говорят об объективных и субъективных пробелах, а субъективные пробелы, в свою очередь, могут быть простительными или непростительными [70, S. 66-67].