обвиняемого, то при определении круга участников данного следственного действия следует учитывать процессуальную позицию данных участников уголовного судопроизводства и их защитника для соблюдения их права на защиту.
Так, на основании п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник имеет право участвовать в следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого.
Подозреваемый, обвиняемый (п. 9 ч. 4 ст. 46; п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) имеют право с разрешения следователя участвовать в следственном действии, проводимом по заявленному ими или их законным представителем ходатайству.
Реализация указанных процессуальных прав стороны защиты лежит на дознавателе, следователе, которые обязаны принять исчерпывающие меры для возможного участия подозреваемого, обвиняемого и их защитника в производстве следственного действия.
Удовлетворяя ходатайство подозреваемого, обвиняемого и их защитника о производстве осмотра места происшествия, дознаватель, следователь обязаны разъяснить им право ходатайствовать об участии в данном следственном действии.
Подозреваемый, обвиняемый участвуют в следственном действии, производимом по их ходатайству, с разрешения следователя, в то время как участие защитника обязательно в производстве следственного действия, как проводимого с участием подозреваемого, обвиняемого, так и проводимого по их ходатайству или по ходатайству их защитника или законного представителя.
Отсутствие защитника в числе участников указанных следственных действий однозначно является существенным нарушением требований УПК РФ.
Также обязательным является участие специалиста (переводчика с иностранного языка, с языка мимики и жестов), если к производству осмотра места происшествия привлекаются лица, не владеющие языком, на котором ведется уголовное судопроизводство.
Особый процессуальный порядок предусмотрен УПК РФ при производстве следственного осмотра в жилище, т.к. данное следственное действие нарушает конституционное право граждан на неприкосновенность частной жизни.
41
Позиция законодателя в отношении процессуального порядка осмотра места происшествия, если таковое находится в жилище, весьма неоднозначна.
Законодатель в ч. 1 ст. 176 УПК РФ перечислил объекты следственного осмотра, отделив осмотр места происшествия от осмотра жилища, который, согласно ч. 5 ст. 177 УПК РФ, производится только с согласия проживающих в нем лиц.
Поэтому представляется правильным подобный порядок осмотра жилища, когда нет достоверных данных о том, что оно является местом проживания, и это обстоятельство только предполагается. В противном случае необходимо руководствоваться положением ч. 5 ст. 165 УПК РФ, как исключительный случай.
Понятие термина «жилище» дается в примечании к ст. 139 УК РФ и воспроизводится в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Жилищем является: индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания.
До начала производства осмотра в жилище необходимо получить письменное согласие всех лиц, которые в нем проживают, независимо от наличия права собственности на жилое помещение, права пользования им, наличия регистрации по месту жительства или места пребывания.
Вслучае, если одни лица, проживающие в жилом помещении, являющемся предметом осмотра, согласны на его производство, а другие возражают или их волеизъявление не определено, или его невозможно установить (например, ввиду отсутствия в данный момент в месте жительства, нахождения в состоянии опьянения, несовершеннолетнего возраста), следует производить осмотр в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ, на основании постановления следователя с последующим уведомлением прокурора и суда.
Всоответствии с ч. 5 с. 165 УПК РФ и приказом Генерального прокурора от 06.09.2007 г. № 136 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия», о каждом случае производства без судебного решения осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, уведомление, а
42
также материалы по результатам производства следственного действия для правовой оценки направляются в течение 24 часов с момента производства следственного действия прокурору и в суд.
Организационные ошибки, допускаемые при подготовке и
производстве осмотра места происшествия.
Важнейшими организационными действиями дознавателя, следователя, от которых непосредственно зависит результативность осмотра места происшествия, является привлечение к его проведению соответствующих специалистов.
Получив информацию о событии, имеющем признаки преступления, для проверки, оценки и фиксации которых необходимо произвести осмотр места происшествия, необходимо определить круг лиц, имеющих специальные познания и располагающих соответствующей криминалистической техникой, участие которых необходимо при осмотре места происшествия.
Распространенной ошибкой является привлечение к осмотру места происшествия специалиста не той области знаний, которые могут помочь дознавателю, следователю в обнаружении, фиксации и изъятии объектов, имеющих значение для уголовного дела. Так, по делам о преступлениях общеуголовной направленности к участию в осмотре во всех случаях должен привлекаться специалист-криминалист органов внутренних дел, а исходя из конкретной следственной ситуации – кинолог и пр.
Серьезной ошибкой являются случаи изъятия сотрудниками уголовного розыска до прибытия на место происшествия дознавателя, следователя, предметов и объектов, имеющих значение для уголовного дела.
Оперативные сотрудники самостоятельно производят на месте происшествия поисковые действия и непроцессуальное изъятие предметов, имеющих значение для дела, изменяя обстановку на месте происшествия.
Все это приводит к тому, что дознаватель и следователь, прибыв на место происшествия, обнаруживает, что предметы, объекты и следы уже изъяты, упакованы и приготовлены к опечатыванию и заверению подписями понятых и следователя. В ходе осмотра, естественно, ничего не обнаруживается, а по окончании осмотра в резолютивную часть протокола, который
43
только и остается составить следователю, вписываются ранее изъятые объекты. Таким образом, дознаватель, следователь фактически не участвуют в осмотре места происшествия, что недопустимо.
Следующей по значимости организационной ошибкой является недостаточная охрана места происшествия, присутствие на нем посторонних лиц, а также производство осмотра места происшествия без предварительного опроса лиц, впервые обнаруживших следы преступления, о том, какие изменения ими были привнесены в обстановку места происшествия. Бесспорно, что, прибыв на место происшествия, дознаватель, следователь должны прежде всего убедиться в его надлежащей охране, а если этого не было сделано до прибытия – немедленно ее организовать. Недочеты могут проявляться в следующем. Прибыв на место происшествия, определив его границы, исходя из вида совершенного преступления, дознаватель, следователь не организует его охрану с учетом вновь установленных границ. В результате имеющиеся вдали или находящиеся на определенном удалении от узлового места следы могут быть уничтожены посторонними лицами или лицами, осуществляющими охрану места происшествия. Посторонними лицами являются те лица, которые не являются участниками осмотра места происшествия. В первую очередь, к ним относятся должностные лица руководящего состава органов внутренних дел. Передвигаясь по месту происшествия, они могут уничтожать имеющиеся следы преступления, переставлять мебель, предметы, которые могут являться материальными следами. Кроме того, они могут загрязнить, засорить место происшествия. Для удаления с места вышеуказанных лиц, не являющихся участниками осмотра места происшествия, определенных следователем (дознавателем), необходимо:
1)четко установить круг участников осмотра и проследить, чтобы он не расширялся без ведома следователя (дознавателя);
2)установить старшего по должности сотрудника органа внутренних дел, поручив ему организацию оперативноразыскных мероприятий, а также удалить с места происшествия посторонних лиц;
3)удалить с места происшествия руководителей органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, не
44
являющихся участниками осмотра.
Одной из существенных организационных ошибок является сужение границ места происшествия, подлежащего осмотру. Данная ошибка является следствием отсутствия моделирования произошедшего события – создания мысленного образа:
-обстановки на месте происшествия до совершения преступления, в момент и после его совершения;
-действий преступника на месте происшествия;
-путей его прихода на место происшествия и ухода с него. При определении границ осмотра места происшествия
следует руководствоваться правилом, что лучше излишне расширить границы осмотра, чем необоснованно сузить их.
К организационным ошибкам при производстве осмотра места происшествия следует также отнести ненадлежащую упаковку изымаемых с места происшествия следов, предметов и объектов.
Законодательная регламентация необходимости упаковки обнаруженных и изымаемых при осмотре места происшествия следов, предметов и объектов весьма противоречива.
Она состоит в следующем:
1)в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 177 УПК РФ, изымаемые следы и иные обнаруженные предметы и объекты упаковываются только в тех случаях, когда:
- имеется необходимость в производстве детального и тщательного осмотра, а для этого требуется продолжительное время;
- осмотр обнаруженных предметов на месте происшествия затруднен. В этих случаях изымаемые следы и предметы упаковываются, опечатываются, заверяются подписями следователя и понятых и должны сохраняться в неизменном виде для последующего детального осмотра.
2)упаковка иных следов преступления и обнаруженных предметов, осмотренных на месте происшествия, не предусмотрена.
3)ч. 3 ст. 180 УПК РФ требует, чтобы в протоколе осмотра указывалось, какие предметы изъяты и какой печатью опечатаны.
Опечатан может быть только ранее упакованный объект. Кроме того, исходя из вышеуказанной нормы, не требуется заверять упаковку изъятых в ходе осмотра места происшествия
45