Если источник права обеспечивает закрепление норм, то форма - их понимание; источник есть социальное, форма - интеллектуально-психологическое бытие юридических норм.
Источником содержания правовых норм применительно к правовому обычаю выступает повторяющаяся практика; для иных санкционированных источников (форм) права - чаще всего текст; для закона - текст и повторяющаяся практика; для судебного прецедента - текст, признанный в процессе реализации права как юридически обязательный.
Форма же права - это текст (частная запись обычая, правовая доктрина, obiter dictum, неофициальное письменное толкование закона) или правосознание.
Различение источника и формы права позволяет понять генезис, механизм формирования и структуру источников права.
Данное различение значимо при оценке роли правосознания в праве.
В настоящее время отсутствует единство взглядов на соотношение права и правосознания. Одни авторы рассматривают право как часть правосознания, другие считают правосознание частью права, по мнению третьих, право и правосознание есть самостоятельные, хотя и взаимодействующие феномены. Разграничение источника и формы права позволяет с уверенностью заявить, что право и правосознание, хотя и являются самостоятельными образованиями, но взаимодействуют, формируя источники актуального права.
Вместе с тем разграничение источника и формы права имеет относительный характер, поскольку они теснейшим образом связаны между собой и составляют структуру источников (форм) актуального права. Возможен переход одного способа бытия юридических норм в другой. Например, при подтверждении повторяющейся практикой правовой доктрины она приобретает значение источника права, и, наоборот, при отсутствии практики правоприменения текст закона теряет свойства источника права и становится его формой ("формальный" закон).
Поэтому отсутствует какое-либо логическое основание для того, чтобы при обозначении всех тех явлений, которые содержат в себе нормы права в качестве регуляторов общественных отношений, применять термин "источник" или "форма" права.
По-видимому, разумно и целесообразно придерживаться терминологии, согласно которой одновременно применяются оба понятия.
Выводы по 1 главе
Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.
В целом источники права - это то, откуда мы можем почерпнуть сведения о тех или иных нормах права (правилах поведения), об их содержании. То есть, это внешнее выражение права.
К основным источникам права (в целом в мире) относятся следующие:
) нормативные акты органов государственного управления;
) судебный прецедент;
) правовой обычай;
) договор.
Каждая система права признает обычно несколько источников права, но какие-то из них преобладают. Например, в России как в стране с правовой системой, относящейся к континентальному виду, в основном предпочтение отдается нормативным актам. В то же время в США, где действует англосаксонская правовая система, основным источником права является судебный прецедент.
Юридическая наука, несмотря на свое огромнейшее юридическое наследие, истоки которого мы найдем в трудах античных философов, не пришла к единому мнению о том, что же такое право. Неслучайно известный немецкий ученый И. Кант отмечал, что вопрос о том, что есть право, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что есть истина для философа. В юридической науке сложилось несколько подходов к определению понятия права. С точки зрения нормативизма право - это установленная и охраняемая государством совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения.
Представители нравственной концепции права рассматривают право как систему понятий о правовом регулировании, содержащуюся в общественном сознании и выступающую как императив, реально определяющий характер поведения участников общественных отношений. Социологическая школа права определяет право как сложившуюся в обществе совокупность общественных отношений, защищаемых и охраняемых государством. Естественно-правовая концепция права базируется на четком разграничении естественного и позитивного права.
Позитивное право правомерно лишь в том случае, если оно реализует такие принципы естественно- го права, как свободу, равенство, справедливость, частную собственность.
На наш взгляд, исследование сущности права необходимо проводить через призму единства и различия права и закона, с учетом базовых идей, лежащих в основе правовой действительности. Исходя из этого, право можно определить, как систему основанных на принципах справедливости, равенства и ответственности правовых представлений о должном и возможном поведении участников общественных отношений, юридическое закрепление и реализация которых позволяют создать правовой режим, гармонично сочетающий публичные, государственные, частные и личные интересы.
Вопрос о соотношении понятий "источник права" и "форма права" на протяженных многих лет остается одним из самых дискуссионных. Одни ученые утверждают их нетождественность. Например, Т.В. Кашанина понимает под источниками права волю правотворческих субъектов. Соответственно, источниками права может быть воля человечества (права человека, принципы права); воля народа (референдумные нормы); воля государства (законодательные нормы); воля коллектива (корпоративные нормы); воля граждан, организаций (договорные нормы).
Глава 2. Понятие системы источников права
.1 Определение системы источников права
Характеризуя различные сложившиеся подходы в определении понятия источников права и их системы, приходится констатировать, что во многих работах наблюдается пренебрежение методологией системного анализа данной категории. Так, например, М.Б. Смоленский и М.В. Мархгейм рассматривают источники конституционного права вне системы. Б.Н. Габричидзе и А.Г. Чернявский говорят о том, что проблему классификации источников конституционного права надо рассматривать в системном плане, т. е. не только как простую совокупность разновидных правовых актов, а как "спаянную" функциональной общностью и определенным организационным иерархическим единством, обусловленных статусом и соподчиненностью соответствующих органов государственной власти, систему нормативно-правовых актов, которые содержат конституционно-правовые нормы.
Но при этом, к сожалению, ученые не используют метод системного анализа при исследовании системы источников конституционного права, ограничиваясь выстраиванием их в иерархию. Элементы применения системного анализа можно найти у О.Е. Кутафина, который обращает внимание на то, что источники конституционного права, являясь составной частью системы источников российского права, характеризуются всеми особенностями, которые свойственны этой системе,- множественностью, строгой иерархией и главенствующей ролью закона. Множественность источников права не означает, что их многообразие произвольно. Источники права в Российской Федерации образуют замкнутую систему, включающую только официально (юридически) признанные виды источников. Причем в эту систему входят только те нормативные правовые акты, которые в настоящее время являются действующими.
Необходимым условием правильного применения системного анализа является уяснение абстрактно-общего понятия системы. Для этого нужно решить одну из коренных проблем - что понимается под "системой"_; необходимо найти формулировку системы, которая могла бы быть приемлема для многих.
Применение системного анализа в любой области знания - дело отнюдь не простое, несмотря на кажущуюся доступность и ясность абстрактных принципов, которыми следует при этом руководствоваться и раскрытию которых посвящено большое количество публикаций философского характера. Может быть, это и объясняет, почему предпринятые попытки применения системных представлений в правовой науке, получив известное распространение в 1970-1980-х гг., в настоящее время практически не используются.
Широкое применение системного подхода к исследованию права на различных уровнях умножает возможности выявления его содержания и формы, внутреннего единства и разграничения, взаимосвязи и взаимодействия составляющих его частей. Как известно, каждая система объединяет определенное число элементов, которые связаны известной общностью. Эта общность может состоять, например, если речь идет о системе источников конституционного права, в том, что все источники регулируют те или иные общественные отношения, которые являются предметом данной отрасли российского права.
В соответствии с методологией общей теории систем каждое явление - физическое, химическое, биологическое, механическое, социальное - рассматривается как более или менее сложная система. В связи с этим под системой принято понимать некоторое количество элементов, взаимодействующих между собой и выступающих вовне как нечто целое.
Причем система может состоять не менее чем из двух элементов. В то же время максимальное количество элементов не всегда требует полного установления, поскольку отражается известным образом лишь на качественных характеристиках тех или иных систем, но не отрицает их существования вообще.
Количество элементов системы может существенно влиять на свойство системы в целом, однако системы могут объединять значительное количество элементов, число или качественные характеристики которых могут меняться, не вызывая при этом преобразования самих систем. Примером может служить система источников конституционного права, которая объединяет нормы одной и той же предметной принадлежности, но в те или иные исторические промежутки времени может иметь различную структуру и количество элементов (источников) в зависимости от развития и потребностей в упорядочивании общественных отношений.
Следует отметить, что в различных науках понятия системы заключают в себе различную сущность. В философском смысле под системой понимается совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих определенную целостность, единство. "Понятие "система",- пишет В.И. Гойман,- означает, что право представляет собой некое целостное образование, состоящее их множества элементов, находящихся между собой в определенной связи (соподчинение, координация, функциональная зависимость и т.д.)"."Элементом системы может быть не любая часть исследуемого объекта… а лишь некоторый его существенный компонент, имеющий определенное назначение или выполняющий определенную функцию, такой, что при его исключении из состава объекта возникает качественно новый объект…",- отмечает А.С. Кравец. В.Г. Афанасьев в своей работе указывает, что "части, компоненты целостной системы в их широком философском пони- мании - это не результат произвольного механического членения целого… а структурные единицы, в рамках данной целостной системы".
Фиксирование только "множественности компонентов" еще не приближает нас к пониманию системы. "Ведь если бы дело своди- лось только к этому признаку, то любая куча камней, любое нагромождение "фактиков" являлись бы примерами систем. Однако подобные суммативные образования отнюдь не представляют собой системы". В юридической литературе уже отмечалось, что с философией связаны и юридическая наука в целом и все ее отрасли: в каждой из них при изучении государственно-правовых явлений возникают проблемы, решение которых невозможно без правильного методологического подхода, без правильного применения философских положений. Понятие системы играет важную роль в современной науке и практике, причем оно имеет длительную историю развития начиная с эпохи античности. Уже Аристотель выделил понятие элемента как первоосновы вещи, из которой она слагается и которая по виду неделима на другие виды.
Гегель полагал, что система может быть охарактеризована "только через свои связи в широком смысле слова, т.е. через взаимодействие составляющих элементов". "В самом деле, увидеть в изучаемом объекте систему как таковую без всякого обращения к системному подходу невозможно".
Итак, система - это совокупность взаимосвязанных элементов, образующих определенную целостность, которая обладает собственными свойствами, не сводимыми к сумме свойств ее элементов. Кроме того, неотъемлемым качеством системы является ее относительность, состоящая в том, что данная система может рассматриваться как элемент другой, более широкой системы - системы более высокого порядка. Элементы же исходной системы, в свою очередь, могут восприниматься как элементы системы более низкого порядка.
В правовой науке понятие системы не выходит за рамки его философского содержания, однако имеет определенную специфику. Как полагает К.С. Бельский, "под системой понимают определенный порядок в расположении отдельных частей какого-нибудь явления. Понятие системы применяется там, где речь идет о совокупности элементов, образующих нечто целое, о раскрытии единого во множестве"."Под системой,- отмечает С.А. Комаров,- понимается сложноорганизованное целое, включающее отдельные элементы, объединенные разнообразными связями и взаимоотношениями".
В научной литературе встречаются различные виды связей системы: генетические (связи порождения), структурные (связи строения), взаимодействия, функционирования, развития, управления и т.д.
Известно, что та или иная множественность объектов может быть признана системой лишь при наличии системообразующих связей. Для выявления свойств системы имеет значение вопрос о ее динамичности, под которой понимается количество и характер изменений связей между различными элементами системы за определенное время.
Преобразования, происходящие в системе, не колеблют ее стабильности, а проявляются главным образом в изменении взаимодействия между ее элементами, придавая тем самым высокую степень эффективности всей системе в целом.
2.2 Система источников права Российской Федерации
Система источников права представляет собой динамическую систему, которую отличает, прежде всего, наличие ясно выраженной обратной связи, что в комплексе с прямой связью делает весьма активными взаимоотношения между элементами данной системы. Интенсивность происходящих изменений зависит, в первую очередь, от назначения системы. Этим определяется степень ее динамичности. Система источников конституционного права обусловлена особенностями предмета регулирования конституционного права.
Другими словами, особенности источников права прямо и непосредственно связаны с предметом отрасли права. Традиционно под предметом отраслевого регулирования понимают разнообразные, но внутренне однородные общественные отношения, которые объективно могут и требуют соответствующего нормативно-организационного воздействия. При этом пред- мет оказывает решающее воздействие на отрасль права. Особенности развития системы источников конституционного права зависят также и от особенностей ее структуры, от того, сколько и какие системные элементы она объединяет.
Ведь многообразие общественных отношений, регулируемых конституционным правом, порождает множество источников права. По мнению Е.А. Лукьяновой, "повсеместно наблюдалась и наблюдается множественность источников в одной и той же системе права. При этом комбинации источников права весьма разнообразны, различны также значение и удельный вес каждого источника в этих комбинациях".
С.Ф. Кечекьян выделяет следующие причины множественности источников: во-первых, это недостаточная крепость недавно возникшей государственной власти, вынужден- ной допускать широкое применение обычаев, сложившихся в обществе еще до образования государства, но уже приспособленных к интересам господствующего класса.
В других случаях, это отражение партикуляризма правовой системы, результат того, что право выступает как "право-привилегия", различное для разных сословий. В-третьих, это компромисс с прошлым, которое выступает в виде стародавних обычаев или архаических судебных прецедентов. В-четвертых, это результат вынужденной уступки трудящимся. В-пятых - результат сращения государственного аппарата с аппаратом предпринимательских организаций. В-шестых - стремление усилить роль органов администрации путем предоставления им в известных пределах права издания правовых норм или стремление повысить роль суда предоставлением ему широких прав по толкованию и восполнению закона. Наконец, при- чиной множественности источников права может быть также стремление государства в известной степени предоставить правотворческую функцию органам некоторых общественных организаций, признанных государством.