Акты Правительства РФ
На основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ Правительство Российской Федерации может издавать постановления и распоряжения. Исходя из этого можно отмстить, что акты Правительства РФ имеют подзаконный и даже "подуказный" характер.
Постановления Правительства РФ, как правило, нормативны, то в большинстве своем они являются нормативно-правовыми актами. Исполнение постановлений Правительства РФ осуществляется в пределах предметов ведения и полномочий Российской Федерации и совместного ведения Федерации с ее субъектами.
Распоряжения, как правило, адресуются узкому кругу исполнителей и являются правоприменительными актами.
Акты федеральных министерств и ведомств
Они подчинены актам правительства и чаще всего имеют отраслевое назначение (распространяются только на лиц, работающих в данной отрасли). Иногда в связи с межотраслевой, функциональной направленностью министерства (ведомства) эти акты могут быть адресованы нескольким министерствам и регулировать межотраслевые отношения. Например, правовые акты Министерства финансов, Министерства внутренних дел.
Акты федеральных министерств и ведомств издаются в виде приказов и инструкций.
Приказы могут быть нормативными и ненормативными.
Нормативные приказы посвящены наиболее важным вопросам работы федеральных органов исполнительной власти: их структуре, задачам, функциям. Ненормативные приказы являются правоприменительными актами.
Инструкции регулируют основные виды (формы) служебной деятельности, функциональные обязанности определенной категории работников. Они имеют нормативное содержание.
Подзаконные акты на уровне субъекта РФ
Акты исполнительной власти субъектов РФ
Президенты республик, входящих в состав Российской Федерации, издают указы и распоряжения.
Губернаторы, главы администраций областей, краев, автономных областей, округов, городов федерального значения, правительство регионов (если таковое имеется) при осуществлении своих полномочий издают постановления и распоряжения.
Соответствующие региональные министерства, ведомства, департаменты и иные органы исполнительной власти субъектов РФ наделены правом издания приказов и инструкции. Эти акты издаются на основе полномочий каждого из органов, в соответствии с конституциями, уставами и законами субъектов Федерации, а также в соответствии с Конституцией и законами РФ. Они имеют локальную сферу действия, распространяются лишь на территорию соответствующих субъектов Федерации. Все отмеченные акты могут быть как нормативными, так и правоприменительными.
Акты органов местного самоуправления
В соответствии с Конституцией РФ органы местного самоуправления самостоятельно управляют муниципальной собственностью, формируют, утверждают и исполняют местный бюджет, устанавливают местные налоги и сборы, осуществляют охрану общественного порядка, а также решают иные вопросы местного значения.
постановления и распоряжения глав органов местного самоуправления;
акты поселковых и сельских сходов (собраний);
акты представительных органов.
Все отмеченные выше акты могут быть как нормативными, так и правоприменительными.
Локальные нормативно-правовые акты (акты организаций и учреждений)
Они регулируют управленческие, производственные, коммерческие, научные, учебные и иные отношения, связанные с назначением предприятия или учреждения. Так, каждое предприятие или учреждение имеет свой устав, положение или иной учредительный документ, правила внутреннего распорядка и т.п. Их действие имеет правовое значение. А посему все эти акты подлежат регистрации или утверждению государственными органами.
В качестве примеров локальных нормативно-правовых актов можно привести:
приказы, распоряжения нормативного и индивидуального значения, принимаемые руководителями предприятий, учреждений и организаций. Сих помощью регулируются вопросы внутреннего распорядка, материального поощрения;
решения коллегиальных органов управления (общего собрания акционеров, совета директоров и т.п.).
3.3 Судебное правотворчество в Российской Федерации и источники российского права
Самостоятельность судебной ветви власти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провозглашен в пункте 13 Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики П, принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РСФСР, но свое конституционное закрепление (с определенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до отмены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значительной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей федеральной Конституции.
Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Российской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном государственного аппарата, поскольку еще окончательно не преодолены не только складывавшиеся десятилетиями проблемы практического плана (недостаток высококвалифицированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т.п.), но и ошибочные стереотипы научного правосознания при оценке им полномочий российского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности существования в нашей стране судебного правотворчества.
Именно эта проблема рассматривается в настоящей статье, поскольку исполнительно-распорядительные полномочия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, определение вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы созданных или реорганизованных федеральными законами судов и т.д. Действительно, судебная система - это система иерархическая. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами вышестоящими судами. Поэтому исполнительно-распорядительная компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов получила закрепление в федеральном законодательстве.
Может ли российский суд, помимо исполнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворческими или это противоречит принципу разделения властей? В отечественной науке сформировалось два варианта ответа на данный вопрос. Согласно первому из них, сформулированному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чуждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая деятельность для них принципиально невозможна. По мнению сторонников этой позиции, роль судов в правообразовании заключается лишь в выработке судебной практикой лишенных общеобязательности моделей будущих юридических норм, некоего права, которое может быть воспринято подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими нормативных правовых актах.
Второй вариант ответа содержит противоположной вывод. В соответствии с ним суды не смогут воспрепятствовать несоразмерному усилению законодательной и (или) исполнительной ветвей власти, если они не будут наделены правотворческими полномочиями в объеме, который позволит обеспечить действенный контроль за законностью и обоснованностью решений, принимаемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской правовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотворческую функцию.
Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая методологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворчества близким к нему, но вполне самостоятельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной стороны, без необходимости усложняет дискуссию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие правотворчество заменяется многозначной категорией судебная практика, а понятие акт правотворчества □ расплывчатой по содержанию категорией источники права.
Действительно, под судебной практикой подразумеваются различные явления. Наиболее часто в их ряду упоминаются:
деятельность судов, в процессе кототой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций:
а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами;
б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами;
в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями;
результаты этой деятельности в виде:
а) совокупности однотипных, единообразных, повторяющихся решений по конкретным делам (судебных правовых обычаев);
б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел (обязательных прецедентов);
в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими (убеждающие прецеденты);
г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановлений Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования российской Конституции;
) единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности (его результатов), объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу.
Источники права могут истолковываться как:
официальные формы выражения правовых норм, действующих в данном государстве (формальные, формально-юридические, вторичные источники права);
причины возникновения правовых норм. Асоциальные истоки права, материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы правообразования и предопределяющие их содержание (первичные источники права, источники права в материальном смысле);
источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т.п. (источники правоведения);
нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т.е. предшествующее ему законодательство);
правосознание, воля господствующего класса как разновидность вторичных источников права;
рекомендательные акты международных организаций, не имеющие обязательного характера (не обладающие юридической силой);
индивидуальные правовые акты (договоры);
правотворческие органы государственной власти;
юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т.д.
Поскольку участники дискуссии о судебной практике как источнике права в Российской Федерации придерживаются различных взглядов как на саму судебную практику, так и на источники права (причем их позиция по этим вопросам порою бывает неясной, логически противоречивой), постольку дополнительные сложности для установления предмета дискуссии и оценки ее результатов неизбежны.
В то же время многозначность рассматриваемых понятий всегда позволяет обнаружить такое их сочетание, которое однозначно свидетельствует о судебной практике как источнике права или об отсутствии у нее такого качества. Например, вполне очевидно, что, рассматривая первичные источники права, мы всегда в их числе обнаружим и судебную практику, понимаемую как деятельность судов, влияющую на содержание принимаемых или изменяемых иным субъектом (парламентом, правительством и т.п.) норм. Но коль скоро такая деятельность не связана с созданием судами официальных письменных документов (прецедентов и иных нормативных решений, судебных нормативных правовых актов), то источником права в формальном смысле она не будет.
В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса требует однозначного ответа, становится бессмысленной такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий судебная практика и источники права мы в дальнейшем будет использовать адекватные рассматриваемой теме более определенные категории судебное правотворчество и Пакты судебного правотворчества.
Под судебным правотворчеством нами понимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекращению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых судами и фиксирующих результаты их правотворчества. источник право закон судебный
Судебное правотворчество в Российской Федерации на федеральном уровне предусмотрено Конституцией РФ, федеральными конституционными и обыкновенными законами. Так, полномочия Конституционного Суда РФ по созданию и прекращению действия норм права закреплены частью 5 статьи 125 (полномочие по созданию интерпретационных правовых норм путем толкования Конституции РФ) и частью 6 статьи 125 (полномочие по признанию утратившими силу правовых актов нормативного характера или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основного Закона.
Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм предусмотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 г. №1-ФКЗ ГО Конституционном Суде Российской Федерации (принятие Регламента Конституционного Суда), а полномочие по их изменению - статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ранее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).
Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установлены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. №1-ФКЗ ГО судебной системе Российской Федерации, пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 20.04.1995 г. №1-ФКЗ Об арбитражных судах в Российской Федерации (полномочия по принятию интерпретационных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия - пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных норм предусмотрены частью 5 статьи 19 Федерального конституционного закона ГО судебной системе Российской Федерации и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. ГО судоустройстве РСФСРП, а полномочия по прекращению их действия - частями 2, 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ.
Полномочие Дисциплинарного судебного присутствия по принятию норм права закреплено статьей 5 Федерального конституционного закона от 09.11.2009 г. №4-ФКЗ ГО Дисциплинарном судебном присутствии - (принятие Регламента Дисциплинарного судебного присутствия).
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Российской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено, не соответствуют действительности.
Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных источников российского права, общепризнанными элементами которой являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и юридические обычаи? Данная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юридическую доктрину, общепризнанные нормы и принципы международного права, а также судебную практику. Поэтому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.
Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые - некорректными из-за неопределенного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к числу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является официальной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теоретической и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т.д.) правовых норм, а не в виде его итога □ официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобязательные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также способствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и существования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательными, они должны быть закреплены в формальных источниках - нормативных право вых актах, договорах и т.д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным источником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формально-юридическими, вторичными источниками значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что понятие источник права в формальном смысле (вторичный источник) заменяется понятием источник права в идеологическом смысле (первичный источник).
Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского права. Они, как и юридическая доктрина, выступают идеологической основой отечественных правовых норм - руководящими идеями, определяющими их содержание. Но чтобы получить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответствующих формальных источниках международного права международных договорах, обычаях, судебных прецедентах.
Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятельным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве официальной формы их местонахождения она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении вторичный источник права, для ее характеристики применяются уже существующие формальные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реально существующей, а не в иллюзорной системе, представленной нормативными правовыми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворчества в указанной системе являются только первые три вида формальных источников. По нашему мнению, в современной российской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве самостоятельного вида входит в число нормативных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.
К нормативным правовым актам, созданным в результате правотворческой деятельности судов, относятся: а) судебные регламенты и б) постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам, связанным с применением судами законодательства и иных формальных источников права. Судебные регламенты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не являются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и процессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федеральными и региональными законами. Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издаются, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики. Их специфика проявляется в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретационные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми актами.
Хотя ни судебные регламенты, ни указанные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми. Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведения общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с требованиями юридической техники нормативных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов, поскольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или региональным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчинены.
Нормативные решения российских судов как источники отечественного права представлены: а) решениями (постановлениями) конституционных (уставных) судов о толковании соответствующих конституций (уставов), б) решениями (постановлениями и определениями) конституционных (уставных) судов, содержащими интерпретационные нормы в форме правовых позиций и оперативные нормы, которые приняты в порядке конституционного (уставного) контроля подведомственных им правовых актов нормативного характера, а также аналогичными им решениями, принятыми в порядке нормоконтроля судами общей юрисдикции и арбитражными судами; в) интерпретационными судебными прецедентами, создаваемыми Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной стороны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нормативных правовых актов заключается в том, что они:
. Принимаются в соответствии с судебной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т.д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.
. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т.е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, в соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.
. Не отменяются и не признаются утратившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативными судебными решениями.
Отличия данных нормативных решений суда от судебных прецедентов проявляются в том, что они, во-первых, не связаны с фактическими обстоятельствами, послужившими причинами обращения в суд (с наличием или отсутствием спора о праве, решение по которому было принято или должно быть принято на основе оспариваемых норм), поскольку решают только вопросы права и не оценивают иные связанные с ними обстоятельства. В связи с этим они являются только актами правотворчества и не выполняют функции правоприменительных актов. Их главная цель □ нормативно урегулировать все правоотношения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным побочным продуктом □ правоприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключается именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех последующих аналогичных дел. Поэтому судебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества.
Во-вторых, нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами, могут содержать оперативные нормы, определяющие порядок вступления этих решений в силу, отличающийся от общего порядка. Такие нормы, в частности, встречаются в постановлениях Конституционного Суда РФ. Судебные прецеденты вступают в силу по общим правилам для всех судебных решений.
В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руководящие постановления высших судебных инстанций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных прецедентов распространены не только интерпретационные, но и креативные, т.е. такие, которые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие.
Самостоятельным видом нормативных судебных решений являются судебные прецеденты. В числе источников российского права они появились совсем недавно. Нормативные судебные акты, которые до этого момента в литературе именовали или продолжают и сейчас ошибочно именовать прецедентами, в действительности представляют собой судебные нормативные правовые акты (руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами. Легализация судебного прецедента как формального источника права была осуществлена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.02.2008 №14 ГО внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 №17 ГО применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.
Согласно пункту 5.1 данного Постановления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе толкования положений российского законодательства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора. Эти нормы, закрепленные в соответствующем постановлении Президиума, являются обязательными при рассмотрении подобных дел судами апелляционной или кассационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не являющимися прецедентами.
Помимо создания нормативных актов правотворчества, российские суды причастны к формированию и такого вторичного источника права, как правовой обычай. Несмотря на то, что в советской юриспруденции его наличие в нашей правовой системе связывалось лишь с первыми годами существования советской власти, а в последующем - с необходимостью регулирования некоторых гражданско-правовых отношений в сфере торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности судов. Конечно, такой вывод противоречит существующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная доктрина, во многом воспроизводящая идеологические штампы и заблуждения времен социализма, в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, поскольку советское законодательство вовсе не препятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе отправления правосудия.
Вообще, вопрос о существовании судебных юридических обычаев для отечественной юриспруденции новым не является. О наличии данной разновидности обычного права писал, например, Е.Н. Трубецкой, когда отмечал, что частью путем прецедента, частью путем обычая судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону.
Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий. Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, выделявший обычную практику данного учреждения, особенностью которой по сравнению с классическими правовыми обычаями он считал лишь то, что Гона управляет не действиями граждан вообще, а специально органов власти. Лишь позднее, с утверждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источником норм отечественного права может являться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных развитых правовых систем это архаизм, не имеющий для своего существования реальных основании, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной.
Вместе с тем, советское законодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконившее правотворчество высших судебных инстанций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде положений судебной практики, выработанных в результате единообразного решения судами определенных категорий дел.
Вплоть до официального их закрепления в указанных руководящих разъяснениях эти правоположения оставались юридическими обычаями, систематически воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными верховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обязательность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме того, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготавливаемых ими обзорах судебной практики.
Объективными причинами, обусловившими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в позитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы существующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т. е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единообразной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы единства законности и справедливости правосудия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает.
Кроме того, у субъекта правотворчества, принявшего относительно определенную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретизации в момент ее принятия. Поэтому он рассчитывает, что эти варианты будут нащупаны, выработаны эмпирическим путем коллективным разумом правоприменителей судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно определенных норм и осуществляют их апробацию, но и придают им посредством судебного обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении таких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.
В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права. Во-первых, это особые, изначально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай □ суды. Их решениями по однородным делам спонтанно вырабатывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Существование такого варианта осознается судьями в качестве образца, которому нужно следовать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям правового регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддерживают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными письменными источниками права (актами правотворчества), в том числе и теми, которые создаются самими судами. Например, при закреплении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обычную судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными источниками юридических норм. В-третьих, эти обычаи всегда являются итогом правоприменительной деятельности. Иные правовые обычаи могут формироваться вне сферы правоприменения.
В-четвертых, в отличие от большинства юридических обычаев, имеющих локальный территориальный характер, судебные обычаи действуют в масштабе всего государства, так как применяются всей судебной системой.
В-пятых, содержание данных обычаев в наибольшей степени определено, поскольку оно фиксируется документально в решениях судов и официально утвержденных обзорах судебной практики. Поэтому степень достоверности сведений об их содержании по сравнению с иными видами правовых обычаев максимальна.
Судебные юридические обычаи в российской правовой системе выполняют роль вспомогательных, субсидиарных источников права, которые не должны противоречить нормативным актам правотворчества. Однако это обстоятельство не умаляет их значения, поскольку они способствуют выработке и проведению в жизнь единой линии в правоприменительной деятельности судов.
Заключение
Завершая исследование, полагаю целесообразным еще раз обозначить основные выводы, которые позволил сделать проведенный анализ:
На протяжении всей истории разработки категория "источник права" рассматривается как многозначная, причем традиционно в отечественной правовой науке, во-первых, ведутся споры относительно допустимости употребления ее в тех смыслах, в которых она используется (для обозначения факторов, порождающих право, лежащих в его основе; внешних форм объективации правовых норм и т.д.), во-вторых, осуществляются попытки конкретизировать понятие "источники права", разграничить различные его значения посредством введения таких понятий, которые бы отражали его различные смыслы ("нормативный факт", "основа права", "форма права" и т.д.). При этом несмотря на то, что дискуссия вокруг источников права в отечественной правовой науке имеют весьма давнюю историю, наиболее проблемные вопросы - о сущности источников права и их содержания - так и не получили однозначного решения.
Вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, и источниками правил поведения, критериев правомерности поведения для правопользователей зачастую становятся и иные, помимо официально установленных либо санкционированных государством, источники. Соответственно, источники права как регулятора общественных отношений не исчерпываются формами выражения вовне нормативной государственной воли, в действительности они гораздо богаче и разнообразнее, чем установленные государством и (или) санкционированные им.
Реально действующими источниками права выступают не только формы закрепления правовых норм, признаваемые государства, но и вообще любые формы фиксации, объективации правовых норм, из которых участники правоотношений на практике реально черпают обязательные для них правила поведения, рассматривая их как критерии правомерности поведения, и которые выступают основой правоприменительных решений. Формальное непризнанием государством того или иного источника не может обусловливать его неприменение на практике, однако, оно все же зачастую порождает трудности в практической реализации закрепленных в таком источнике норм.
Формирование и развитие системы источников права представляют собой объективно-субъективный процесс, опосредованный, с одной стороны, объективными условиями общественного развития, с другой стороны, правотворческой деятельностью государства. В этой связи на практике система реально действующих источников права по объективным причинам ни содержательно, ни структурно не совпадает и (или) санкционированных государством.
Нормируя источники права, государство устанавливает иерархические связи между ними, при этом они не обязательно образуют целостную систему, могут существовать просто как совокупность. Реально действующие источники представляют собой целостную органическую систему, в рамках которой источники могут различаться своей значимостью в регулировании общественных отношений, однако, не являются строго иерархическими.
Развитие системы источников российского права на современном этапе в значительной степени определяется включенностью российской правовой системы в общемировые глобализационные процессы. При этом заимствование западных правовых ценностей, институциональных моделей и образцов построения системы источников права представляет собой лишь одну из тенденций в развитии источников современного российского права, другая тенденция - противостояние системы реально действующих источников права процессам конвергенции, стремление сохранить присущие ей национальные особенности, обусловленные географическими, этническими, духовно-культурными и иными факторами.
Совершенствование формальных основ построения системы источников современного российского права представляет собой лишь одну из возможностей оптимизации системы источников российского права. При этом она может быть эффективна только при условии, если наряду с изменением формальных основ построения системы источников права будут предприняты конкретные шаги по изменению самого контекста формирования и функционирования системы реально действующих источников.