Вопреки мнению, что закон есть первостепенный способ признания обязательности правового обычая государством, ссылка на обычай в законе не приводит к созданию правового обычая. Очевидно, что в данном случае в первую очередь речь идет о ст. 5 ГК РФ, посвященной обычаям делового оборота. Однако указание на обычай в законе не выступает его признанием (санкционированием), а должно быть квалифицировано в качестве легализации обычая. В отличие от санкционирования - элемента правоприменительной деятельности - легализация происходит благодаря законодательствованию государства. Санкционирование обычая относится к сфере сущего, легализация - к сфере должного. Если посредством санкционирования создается обычай как источник содержания норм права, то посредством упоминания обычая в законе субъектам права дозволяется использовать в качестве источника (формы) права уже существующий обычай. Санкционирование придает свойства нормы конкретному обычаю и потому фиксируется в правосознании в виде определенной нормы, легализация же касается обычая как родового явления (обычая в гражданском праве) и не обусловливает появление в сознании конкретного правила поведения, а только выступает необходимым условием для этого. Поэтому после легализации обычая всегда требуется санкционирование конкретного обычного правила поведения посредством совокупности действий правоприменительных органов государства.
Особое значение имеет изучение иных, кроме правового обычая, санкционированных источников (форм) национального права. Санкционированный источник (форма) возникает, когда на практике государством признаются в качестве юридически обязательных те нормы, которые были созданы вне официальной системы нормотворчества данного государства и имеют иную, неюридическую (с позиций национального права) природу: религиозную, нравственную, доктринальную, международно-правовую, иностранно-правовую.
Санкционированные источники (формы) права имеют как общие черты, так и различия. В частности, у всех санкционированных источников (форм) права схожая структура: они включают источник как объективное, доступное для всех начало правил поведения, признанных государством в качестве юридически обязательных, а также форму права как отражение этих правил в правосознании. Источник права в указанном смысле слова обладает собственной структурой: состоит из источника содержания нормы и источника ее юридической обязательности.
Источник содержания нормы права зависит от вида санкционированных источников (форм) права. Если в правовом обычае таким источником является практика, т.е. соблюдение нормы участниками сообщества, то в иных санкционированных источниках (формах) права в качестве источника содержания нормы выступает в первую очередь текст (частная запись правового обычая, религиозная доктрина, священная книга, сочинение, трактат, нормативные акты церкви, в том числе церкви другого государства, научный труд, международный договор, иностранный закон), устанавливающий правило поведения, не принадлежащее к национальному праву. В некоторых случаях источник содержания иных санкционированных источников (форм) права может быть и неписаным (высказывания харизматичного или религиозного лидера, неправовые обычаи, традиции, нормы нравственности). В иных санкционированных источниках (формах) права источником содержания нормы признается практика, благодаря которой неправовое правило поведения приобретает новую интерпретацию уже в качестве юридической национальной нормы.
Источник юридической обязательности нормы в рамках санкционированных источников (форм) права одинаков, он создается в правоприменительной практике (в первую очередь в практике судебных учреждений) и относится к числу так называемых вторичных норм. Согласно выводам Г. Харта вторичные нормы отличаются от норм, предписывающих правила поведения, тем, что они данным правилам придают характер обязательств; как шаг от доправового мира к правовому вторичные нормы являются нормами признания.
Здесь следует подчеркнуть, что, несмотря на наличие исходного неюридического текста, закрепляющего содержание правила поведения, во всех санкционированных источниках (формах) права, как и в правовом обычае, решающая роль в формировании содержания нормы и в признании ее юридической обязательности принадлежит практике ее реализации. В данном случае юридическая норма действует только в том виде, в каком она применяется, и в той степени, в какой она признается органами государства и субъектами права.
Применительно как к правовому обычаю, так и к иным санкционированным источникам (формам) права следует различать их легализацию и актуализацию. Легализация направлена на расширение рамок правовой системы государства при помощи закона, которым не устанавливается новый источник права, а признается в рамках национальной правовой системы обязательность норм и источников права, до того не входивших в данную правовую систему. Причем эти нормы и источники обозначаются как родовое явление, без изложения содержания самих норм. Актуализация иных санкционированных источников (форм) права создает на основе неправовой писаной или неписаной нормы источник их содержания и обязательности, а также форму выражения содержания новой нормы права. Актуализация имеет атрибутивное значение, с ее помощью на основе или даже помимо легализации санкционированных источников (форм) права образуется конкретный санкционированный источник (форма) права и ему придается определенное содержание.
В качестве примера легализации можно упомянуть ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которая устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. На основании данного положения в отечественной юридической литературе делается вывод, что принципы и нормы международного права, а также международные договоры выступают источниками российского права. Этот вывод несостоятелен, и дело даже не в том, что общепризнанные принципы и нормы относятся к содержанию правовых текстов, содержатся в источниках права и, следовательно, сами не могут считаться источниками права, а в том, что указанные нормы и источники международного права автоматически, в силу одного только упоминания их в Основном законе РФ не могут стать источниками российского права. Таковыми их делает санкционирование государством и обществом. Для общепризнанных принципов и норм это означает применение в рамках российской правовой системы объективных форм закрепления их в международном праве (декларации международных организаций и совещаний, международные обычаи и соглашения - для общепризнанных принципов и норм, тексты договоров - для международных договоров, участником которых является Россия).
Таким образом, международно-правовые нормы в российском праве получают новые источники содержания, ими становятся тексты международных документов и соглашений, международные обычаи, преобразованные и признанные практикой их соблюдения в РФ. Благодаря этому они не только переводятся из международно-правовой сферы во внутригосударственную в качестве санкционированных источников (форм) права, но и изменяют свое содержание. Например, ч. 2(с) ст. 13 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. закрепляет, что "высшее образование должно быть сделано одинаково доступным для всех на основе способностей каждого путем принятия всех необходимых мер и, в частности, постепенного введения бесплатного образования". Но нет особой нужды доказывать, что результат актуализации положений Пакта прямо противоположен, наблюдается перманентная коммерциализация системы высшего образования России.
В процессе санкционирования норм другой нормативной системы может произойти и изменение содержания норм правовой системы России. Здесь следует обратиться к трудовому праву. Стат ь я 343 Трудового кодекса РФ легализует нормы религиозных организаций, так как устанавливает: "Права и обязанности сторон трудового договора определяются в трудовом договоре с учетом особенностей, установленных внутренними установлениями религиозной организации, которые не должны противоречить Ко нст иту ц и и Российской Федерации, настоящему Кодексу и иным федеральным законам". Но в качестве санкционированных религиозных источников права применяются правила, не соответствующие законам России, например когда трудовые договоры заключаются не со всеми работниками религиозных организаций, к деятельности этих организаций в качестве работников привлекаются лица, не достигшие 18-летнего возраста.
Как уже подчеркивалось, санкционированные источники (формы) права состоят из двух элементов: объективного источника содержания и обязательности нормы и субъективной формы существования ее содержания (правосознания). Поэтому правосознание само по себе не может быть источником (формой) права. Между тем в российской юридической литературе можно встретить противоположные утверждения. В частности, указывается, что в первые годы существования Советского государства при отсутствии писаного права революционное правосознание являлось главным источником права.
Правосознание само по себе не может рассматриваться в качестве источника (формы) права, поскольку имеет субъективный характер и не содержит признаков источника содержания правовых норм. Именно благодаря источнику права, а не его форме создается источник (форма) права как объективное, доступное для ознакомления всех заинтересованных сторон и благодаря этому известное им априори (до рассмотрения дела судом) содержание правовых норм. В силу субъективного характера правосознания решение суда, основанное на правосознании, не является правовым, оно базируется не на юридической норме, а создано с учетом метаправовых критериев. Так, в первые годы существования советской власти правоприменительные органы "действовали так, как подсказывала им революционная совесть, поступали так, как считали полезным для революции". Это означает, что судебные акты выражали не право, а усмотрение, произвол судей, насилие, именовавшееся правосудием.
Тем не менее и в данном случае, т.е. на основании правосознания, вполне мог возникнуть санкционированный источник (форма) права. Это было возможно, если содержание нормы благодаря практике приобретало объективное выражение в виде источника содержания правовых норм (например, признанные юридически обязательными высказывания, лозунги, призывы, наставления революционных деятелей, сочинения идеологов революции, повторяющиеся судебные решения).
Различия между источником содержания правовых норм и формой их выражения обнаруживаются и при изучении письменных источников (форм) права: закона (нормативного правового акта) и прецедента.
Закон - конституированный источник (форма) права, в отличие от санкционированных источников (форм) права его содержание и обязательность установлены государством априори, до процесса актуализации права и не зависят от правоприменительного опыта и реальных качеств самого этого источника.
Применительно к закону источником содержания нормы является нормативный юридический текст, а формой - правосознание как понимание этого текста обществом. Если источник содержания нормы выражает категорию должного, то правосознание - сущего. Различия между двумя данными явлениями обнаруживаются уже при толковании текста нормативного акта. Если под толкованием закона понимать результаты деятельности, направленной на установление смысла, выраженные в совокупности суждений, раскрывающих содержание толкуемых норм, то следует прийти к выводу, что эти результаты существенно отличаются от текста закона по содержанию. Во-первых, толкование в силу субъективного характера включает множество смысловых значений интерпретируемой нормы, а во-вторых, оно вбирает более детальные положения, приближающие содержание нормы к конкретной ситуации.
Содержательное различие между текстом нормативного акта и правосознанием становится наглядным при реализации законодательства. Здесь происходят "удвоение" материального источника содержания правовых норм и синтез текста и массовидной правоприменительной практики, принимающей характер обычая. Правосознание как форма нового содержания модифицированных норм закона может существенно отличаться от текста закона, в частности в тех случаях, когда закон не находит применения, когда создаются правовые нормы contra legem, когда нормы закона корректируются в ходе их реализации.
Особый характер приобретает различие источника и формы права применительно к судебному прецеденту. Это обусловлено уникальностью судебного прецедента, который является решением суда по конкретному гражданскому или уголовному делу, основанным на норме права, сформулированной судом применительно к данному случаю и обязательной при рассмотрении аналогичных дел нижестоящими судами.
Согласно классической доктрине судебного прецедента нормы общего права носят объективный характер и существуют независимо от деятельности человека, поэтому, создавая прецедент, судья не творит право, а только обнаруживает и обнародует его. Данная теория прецедента, именуемая деклараторной, не отражает реального положения вещей и носит идеологический характер. Как пишет американский профессор Уильям Бернам, существование мифа об обнаружении судьей норм общего права объясняется тем, что идея судебного правотворчества представляет угрозу основополагающему принципу, согласно которому судебные решения должны приниматься на основе заранее установленных норм права.
Разграничение на основе деклараторной доктрины прецедента источника и формы права наглядно демонстрирует условный характер данной доктрины и лишает прецедент свойств источника (формы) права. В данном случае в качестве источника содержания правовых норм выступает имеющее трансцендентный характер общее право, которое по образному выражению одного из судей США XIX в. есть "радеющая обо всем вездесущность". Сам же прецедент является голой формой, лишенной самостоятельности оболочкой существования представлений судей о содержании правовых норм.
В соответствии с современной англо-американской доктриной судебного прецедента, которая отводит ему роль источника (формы) права, можно выстроить следующую схему соотношения источника и формы права. Источником содержания норм права в рамках прецедента выступает та его часть, в которой излагаются нормы права (английскими юристами она именуется ratio decidendi, американскими - "резолютивным обобщением"). Данный источник не исчерпывается первым прецедентом, он как бы растянут во времени, поскольку "ratio decidendi - это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте".
Судебный прецедент содержит также письменную форму права, к которой относится obiter dictum (попутно сказанное) - все остальные положения. Они не являются обязательными и отражают доводы в пользу сформулированного судьей ratio decidendi. Как правило, попутно сказанное включает положения, введенные в текст прецедента с целью иллюстрации, проведения аналогии, осуществления аргументации.
Вместе с тем огромное значение для прецедента имеет и такая форма существования содержания правовых норм, как правосознание, что обусловлено рядом факторов. Роль правосознания в рамках прецедента определяется в первую очередь тем, что прецедент нередко выступает в качестве неписаного права, поскольку установленная судом правовая норма лишь подразумевается им, т.е. нормативное положение буквально "растворено" в obiter dictum и потому может быть извлечено нижестоящим судом только при помощи толкования. Кроме того, велика роль правосознания при решении последующих дел в силу того, что прецедентная норма в полной мере раскрывается не в одном (первоначальном) прецеденте, а в "цепочке" аналогичных дел и соответствующих решений. Только благодаря правосознанию в содержание прецедента вводятся нормы, которые заключены в необязательных (убедительных) прецедентах (положения obiter dictum, решения нижестоящих судов, значение которых проявляется в тех случаях, когда суды восполняют отсутствие законодательной регламентации). Наконец, содержание норм прецедентного права раскрывается благодаря правосознанию в связи с необходимостью толкования прецедента при разрешении последующих дел, вследствие чего происходит не только применение прецедента, но и в соответствующих случаях его пересмотр или отклонение.
Таким образом, источник содержания и обязательности правовых норм, с одной стороны, и форма существования этих норм - с другой, представляют собой различные способы бытия юридических норм в рамках реальных (актуальных) источников (форм) права.