Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь "вспомогательного средства для определения правовых норм". Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.
Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. - путь следования), складывается из четырех частей:
Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).
Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".
Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов - знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.
.2 Источники права и форма права
В современной российской теории права общепринято отождествление источников и форм права при их изучении с формально-юридической точки зрения. Эти явления разграничиваются только при их изучении в метаюридической системе координат, когда под источником права (в отличие от его формы) подразумеваются не правовые, а материальные, социальные и иные факторы, оказывающие постоянное влияние и предопределяющие процессы правообразования, правотворчества и законотворчества. В связи с этим в тех случаях, когда идет речь о вторичных (формально-юридических) источниках, предлагается говорить о совпадении форм и источников права; если же упоминаются первичные источники (материальные, социальные и иные факторы правообразования), их отличают от форм права.
Между тем если рассматривать термины "источник" и "форма" (права) с семантической точки зрения, то следует разграничивать эти понятия и при изучении их в качестве чисто правовых явлений. Согласно "Толковому словарю русского языка" слово "источник" обозначает "то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь", а под "формой" следует понимать "способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением". Исходя из данного определения, можно сделать предварительный вывод, что изучаемые понятия не подлежат отождествлению и должны быть разграничены.
Отождествление источника и формы права было обусловлено использованием одноплоскостного подхода к изучению права в социалистический период развития нашей правовой науки. В частности, утверждалось, что выражением права выступает воля господствующего класса (государства), возведенная в закон. Поскольку при таком подходе единственным началом и проявлением права может быть текст закона, то не возникало и вопроса о различии между источником и формой права.
Считалось, что закон в социалистическом обществе создается в полном согласии с закономерностями исторического развития, открытыми К. Марксом и В.И. Лениным, следовательно, он соответствует объективной истине и потому неоспорим и незыблем. Догмой теории права был тезис о том, что не может возникнуть никаких расхождений между правом и законом, между миром социальным, какой только и может быть источником права, и миром формальным, какой существует в виде правовых форм. В условиях социалистического государства закон признавался всегда исполняемым, действительным и справедливым. Таким образом, отождествление формы и источника права определялось отождествлением должного и сущего в праве.
Никаких различий между источником и формой права не усматривалось и применительно к двум другим признаваемым теорией права источникам: судебному прецеденту и правовому обычаю. Различие между источником и формой права, которое могло бы быть установлено на основе изучения этих источников права, не было зафиксировано, потому что исследование прецедента и обычая было излишним: считалось, что данные источники почти не используются в социалистических государствах.
В связи с этим в отношении источников права применялась единая формула: "Источники права - юридический термин, служащий для обозначения различных форм выражения воли господствующего класса, при наличии которых эта воля становится правом". Этот отношение к источнику и форме права сохраняется и в постсоциалистический период развития российской правовой системы. В частности, Б.Н. Топорнин пишет: "Стоит отметить, что порой наряду с понятием "источник права" используется понятие "форма права". Но противостояния между ними нет, поскольку оба понятия относятся к одному и тому же явлению. Это, безусловно, синонимы, выбор между которыми, скорее всего, дело вкуса". Н.Н. Вопленко называет источник права официальной формой выражения и закрепления государственной воли.
Однако различение источника и формы права в формально-догматическом отношении становится не только возможным, но и просто необходимым при исследовании права на основе социологического типа правопонимания. Д.В. Жукова-Василевская пишет, что вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. "Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, а следовательно, вопрос об источниках права не может рассматриваться исключительно как вопрос о формах закрепления, выражения властной воли".
Изучение источников (форм) права в качестве актуальных юридических норм, фактически регулирующих общественные отношения, следует начать с наиболее простого из них - правового (санкционированного) обычая. Дальше всего в изучении правового обычая пошла наука международного права, которая, хотя и исследует его с позитивистских позиций, не различая источник и форму права, рассматривает обычай со структурной точки зрения. Принято полагать, что установление обычая возможно лишь при наличии двух его элементов: материального (повторение практики государств, в определенных ситуациях действующих сходным образом) и психологического (наличие убеждения государственных органов, что подобное поведение юридически обязательно - opinio iuris sive necessitates).
На первый взгляд, данному пониманию обычая соответствует ст. 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой Суд применяет международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Однако восприятие правового обычая как явления, состоящего только из материального и психологического элементов, неверно. Как отмечалось в литературе по международному праву, при таком подходе утверждается, по существу, что правовой обычай имеет лишь один конститутивный элемент - практику государств, поскольку как создание правила поведения, так и его признание в качестве юридически обязательной нормы осуществляется непосредственно актами, входящими непосредственно в практик".
Вместе с тем утверждение, что практика поведения содержит норму поведения и ее признание в качестве юридически обязательной, порождено неверным пониманием того смысла, который вкладывался авторами Статута в понятие международно-правового обычая. Статья 38 Статута Международного суда ООН буквально воспроизводит ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций 1920 г., а формулировка последней сложилась под влиянием взглядов большинства участников, подготовивших ее и исходивших из понимания обычного права как фактической практики, выражающей правовое сознание.
Данное положение в полной мере применимо не только к международному, но и к внутригосударственному правовому обычаю, поскольку различие между ними носит только субъектный характер: в международном праве сторонами создания и признания обычая в качестве источника (формы) права являются государства, а во внутреннем праве - физические и юридические лица, а также правоприменительные органы государства. Поэтому совершенно справедливо И.Н. Миронова называет правосознание особенностью и структурным элементом правового обычая. Привнесение в структуру правового обычая правосознания позволяет преодолеть упрощенное представление об этом источнике (форме) права как о явлении, состоящем из практики и ее признания в качестве правовой нормы.
Обращение к правосознанию дает возможность пересмотреть структуру правового обычая и представить его в виде двух элементов: практики и правосознания. Практика создает и поддерживает правило поведения, а также обеспечивает его применение в качестве юридически обязательного, что находит логическое выражение в правосознании. Здесь практика, благодаря которой формируется и санкционируется правило поведения, выступает источником права в собственном, узком смысле слова. Как источник она является основой правовой нормы, материальным выражением содержания нормы, ее объективной, социальной формой бытия. Источник права имеет и информационное значение: определяет, куда надо "посмотреть" для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.
Источник права делает норму доступной для любого субъекта, каждый может по-своему интерпретировать ее и создавать свое представление о ее содержании. Причем существенно будет различаться представление о такой норме у внешнего наблюдателя, не участвующего в отношениях, регулируемых правовым обычаем, и у участников отношений. Различие обусловлено тем, что точка зрения наблюдателя - объективное явление, а точка зрения актора обычая - субъективное.
В связи с этим в качестве второго элемента правового обычая следует выделять правосознание большинства, которое является формой права, содержащей нормы правового обычая. Строго говоря, правосознание включает два идеальных элемента обычая, вытекающих из практики: правило поведения и представление о его юридическом характере.
Сведение правового обычая к практике не случайно, оно обусловлено тем, что начиная с римских юристов в правовой литературе санкционированный обычай рассматривается с позиций человека, который руководствуется им в повседневной жизни и потому должен обращать внимание на два основных момента: на его повторяемость и обязательность. Отражая чисто практические потребности, такое представление носит целостный, недифференцированный характер и является наиболее эффективным средством обеспечения соблюдения обычно-правовой нормы. Потому человек, просто выполняющий обычай, не осознает и не должен осознавать его подлинной структуры и содержания. Здесь можно сослаться на размышления британского социолога Э. Гидденса, отмечавшего, что способность субъектов деятельности понимать то, что они делают, постоянно вовлечена в поток повседневного поведения, демонстрируемого в контексте социальной активности. Поэтому значительная часть того, что субъекты знают о своей деятельности и ее причинах (иными словами, их информированность и компетентность), поддерживается на уровне практического сознания.
Следует отметить, что для формирования правового обычая существенное значение имеют создание правила поведения практикой его соблюдения и признание данного правила в качестве юридически обязательного. К такой практике не может принадлежать запись обычая государством или по его полномочию частными лицами, поскольку основным признаком обычая как источника (формы) права является его неписаный характер. Запись обычая может быть произведена только частным лицом в качестве одного из способов выражения правосознания общества наряду с другими (суждения о содержании нормы самих участников отношений, судей, знатоков права, советы хранителей обычаев, мнения сведущих людей). Если запись обычаев производится органами государства, то она становится источником не обычая, а закона, поскольку уже не отражает содержание существующих правил поведения, а устанавливает их в качестве юридически обязательных. Тем самым правовой обычай вытесняется другим источником права - нормативным правовым актом, законом. Можно назвать несколько примеров из истории права: Законы XII таблиц, Салический закон, Русская Правда.
Исходя из этого следует охарактеризовать обычаи морских портов, расцениваемые в настоящее время в качестве правовых, как фикцию в праве. Часть 1 ст. 3 Закона РФ от 8 ноября 2007 г. "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" определяет обычаи морского порта как правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.
Часть 2 указанной статьи и ч. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" предоставляют Торгово-промышленной палате РФ право свидетельствовать портовые обычаи. Согласно п. 3.2 Положения "О порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации", утвержденному Правлением палаты 24 декабря 2009 г., оригинальный текст обычаев морского порта должен быть подтвержден подписью капитана соответствующего морского порта и скреплен печатью. Последнее означает, что обычаи морских портов фактически составляются их капитанами, которые по законодательству признаются должностными лицами, возглавляющими федеральные государственные учреждения, и потому эти обычаи на самом деле выступают локальными нормативными актами. С теоретической точки зрения решающее основание для такого вывода - то обстоятельство, что в данном случае источником содержания и обязательности нормы права является не практика ее формирования, применения и реализации, а текст, утвержденный государственным учреждением.
Действительно, имеются существенные различия между истинными правовыми обычаями и обычаями морских портов с регулятивной и генетической точек зрения. В то время как тексты, закрепляющие своды обычаев морских портов Российской Федерации, разрабатываются администрацией порта и безусловно обязательны для всех лиц, которых они касаются, правовые обычаи в собственном смысле слова создаются самими участниками общественных отношений, которые "вольны самостоятельно определить, использовать или не использовать правовой обычай, насколько распространить применение обычая в рамках конкретного общественного отношения".
В этом отношении весьма показательна оценка обычаев морских портов, сделанная директором договорно-правового департамента Торгово-промышленной палаты РФ Д. Аиткуловым, который заявил: "На территории России практически каждым морским портом разработан свод обычаев морского порта, который по своему содержанию выступает правовым актом, регламентирующим деятельность такого порта". Р.М. Мамедов также указывает, что обычаи морских портов принимаются морской администрацией порта.
Не создает правового обычая и использование в качестве источника (формы) права законов других государств, поскольку здесь источником содержания норм права является не практика, а юридический текст. В связи с этим понятие "писаный обычай", обозначавшее в средневековой Франции римское право, применявшееся на юге страны на практике, с теоретической точки зрения следует рассматривать в качестве оксюморона, оправданного только в историческом контексте.