Дипломная работа: Институт траста при трансграничном банкротстве

Рассмотрим теперь вопросы признания траста за рубежом. Статья 11 Конвенции позволяет государствам признавать такой траст. «Трастовые» правопорядки на примере Англии, США (штат Нью-Джерси) и Британских Виргинских островов (далее - «БВО» или «Виргинские острова») допускают признание зарубежных трастов либо в силу участия в Гаагской конвенции, либо на основе принципов общего права. В то же время Гаагская конвенция содержит положения, направленные на защиту интересов государства, когда идет спор о признании траста. Так, согласно статье 13 Конвенции государство не обязано признавать траст, существенные элементы которого имеют более тесную связь с государствами, не имеющими в своем праве института траста. На примере США обозначим одну из проблем признания трастов. Требования к трастам могут отличаться в зависимости от юрисдикции. В одних юрисдикциях траст может быть признан надлежаще учрежденным, в то время как согласно нормам иной юрисдикции такой траст не будет признаваться надлежаще учрежденным. Такая ситуация происходит в случае с трастом, учрежденным «для себя» (self-settled trust), где учредитель и бенефициар совпадают в одном лице Bell V., Potts A. QC, Conyers C., Lacy B., Stam J., Gertner T., Smith P., Carey B., Fox I., Davidson A., Pugh. T., Behnsen D., Dessain A., Juhwaheer Y., Eng Beng L., Prof. Dr. Staehelin D., Dr. Bopp L., Rolle-Kapousouzoglou S., Mairo S.J., Mazza C.P. Insolvency and trusts. INSOL International. 2018. P. 222.. Его признание имеет место не во всех штатах Америки. Кроме того, в большинстве случаев он будет действителен только в оффшорных юрисдикциях, а в других государствах учредители столкнутся с проблемой его непризнания Ibid. P. 222..

Статья 18 Гаагской конвенции предусматривает ограничение действия Конвенции в случае нарушения публичного порядка признающего государства. Данный механизм может сработать в обособленных спорах о трасте в рамках трансграничного банкротства в случае противоречия регулирования траста публичному порядку страны банкротного производства. Применение оговорки о публичном порядке может изменить применимое к трасту право, а также усложнить процедуру признания судебных актов по спорам о трастах. Данные вопросы подробнее раскрываются в следующих главах работы.

Таким образом, коллизионные вопросы в отношениях с трастом, имеющего иностранный элемент, возникают в рамках «трастовых» юрисдикций при различном регулировании института траста, а также осложняются отсутствием регулирования траста в некоторых правопорядках.

Глава 2. Роль и значение траста при трансграничном банкротстве его участников

2.1 Трансграничное банкротство и особенности его правового регулирования

Институт трансграничной несостоятельности отличается от национального института банкротства столкновением с вопросами международного частного права ввиду появления в деле иностранного элемента. Таким образом, дело трансграничной несостоятельности поднимает проблемы выбор форума (место рассмотрения дела), применимого права, а также признания и приведения в исполнение вынесенных судебных актов Moustaira E. International Insolvency Law. Springer Nature Switzerland AG 2019. P. 10.. В силу некоторых обстоятельств институт трансграничной несостоятельности обладает сложностями по возможности унифицированного урегулирования.

Первое обстоятельство заключается в том, что хотя институт банкротства имеет ярко выраженный гражданско-правовой характер, но в силу особенностей процедуры, главным образом, заключающейся в необходимости соблюдения баланса интересов неограниченного круга лиц (должника и многочисленных кредиторов, в том числе в лице государственных органов) возникает проблема соблюдения публичного интереса. В делах о банкротстве он проявляется в «интересе общества в целом в эффективности отношений и в контроле за ними» Косарев Е.С. ВС РФ взял курс на арбитрабельность // Сайт Закон.ру [Электронный ресурс] URL: https://zakon.ru/blog/2018/8/9/vs_rf_vzyal_kurs_na_arbitrabelnost (дата обращения: 16.04.2020 г.).. В частности, такой контроль в делах о банкротстве выражается в возможности кредиторов участвовать в делах и обжаловать все судебные акты с участием должника-банкрота.

Банкротство как институт имеет общие элементы во всех национальных законодательствах, среди которых коллективность процедуры, поиск имущества должника, определение требований кредиторов, распределение имущественной массы должника среди его кредиторов. В то же время, каждая из юрисдикций имеет свой подход к регулированию перечисленных, а также иных вопросов. Различными могут быть как общие начала ответственности и судебные издержки, так и подходы к приоритетности требований кредиторов, неравное положение между отечественными и иностранными кредиторами.

Данные обстоятельства в совокупности дают основания для появления в литературе точки зрения, согласно которой процесс унификации и гармонизации регулирования трансграничного банкротства на современном этапе оказывается сложно реализуемым Moustaira E. Ibid. P. 10..

Тем не менее, экспансия идеи единообразного международного регулирования правоотношений достигла и банкротные дела. В настоящее время существуют соответствующие унифицированные международно-правовые акты, созданы типовые правила, а многие государства имплементировали в свои правопорядки положения о трансграничной несостоятельности, что говорит о сформировавшемся механизме разрешения вопросов международного частного права в банкротстве.

В целях понимания истоков существующих механизмов трансграничного банкротства обратимся к первоначальным идеям регулирования, которые представлены двумя моделями: универсальность и территориальность.

Концептуально две модели различаются по способу ведения банкротного дела. Для универсальности характерно централизованное производство, для территориальности - децентрализованное.

Территориальность предполагает открытие параллельных производств в отношении должника, то есть в каждой стране открывается своя процедура банкротства, регулируемая своим национальным правом Moustaira E. Ibid. P. 10.. В конкурсную массу включается имущество должника, находящееся в этой стране. Для местного кредитора такая модель является преимущественной, поскольку у него есть возможность в своем национальном суде добиться включения активов должника, расположенных в его юрисдикции, в рамках родного правопорядка. Коллективным же целям института банкротства данная модель не отвечает.

Соответственно, идее территориальности противостоит концепция универсальности. Руководствующим принципом является единство процедуры. Модель универсальности характерна тем, что возбуждается одна процедура, вокруг которого объединяются все имущество и кредиторы должника. Примечательно, что суд страны должника обладает юрисдикцией в отношении всех активов Moustaira E. Ibid. P. 10.. В рамках концепции универсальности была выработана привязка lex fori concursus (право страны банкротного производства), согласно которой право, применимое к банкротному производству, определяется правом страны банкротства должника. Данная привязка активно используется в современной практике трансграничного банкротства Zivkovic P. Bankruptcy and International Arbitration: Some Comparative Snapshots // Slovenian Arbitration Review. 2015. № 4. P. 7.. Таким образом, в рамках универсальности легко контролировать ход процедуры, однако существенным недостатком «чистой» идеи универсальности является отсутствие гибких правил для решения вопросов международного частного права.

На основе данных концепций были созданы более гибкие конструкции. Первая - идея территориальности на основе сотрудничества, создателем которого является Л.М. ЛоПаки Christoph Paulus. Judicial Cooperation in Cross-Border Insolvencies An outline of some relevant issues and literature // [Электронный ресурс]. URL: https://siteresources.worldbank.org/GILD/Resources/GJF2006JudicialCooperationinInsolvency_PaulusEN.pdf (дата обращения: 15.03.2020).. Суть ее заключается во взаимодействии агентов, назначенных различными судами, по определению судьбы активов должника. Сотрудничество агентов оформляется протоколами - одобренные или утвержденные судами соглашения между управляющими или основными участниками банкротства. Вторая - модифицированная универсальность, которая предполагает возможность открытия вторичного или дополнительного производства, ограниченного активами должника, находящимися на территории этого государства Moustaira E. Ibid. P. 10..

В настоящее время так и не поставлена окончательная точка в дискуссии о выборе лучшего варианта регулирования трансграничного банкротства. Продолжают появляться новые модели Например, виртуальная территориальность и виртуальная универсальность. На развитие данных концепций повлияла роль вторичных производств в трансграничном банкротстве, см. Moustaira E. Ibid. P. 136.

. Тем не менее, главенствующей является позиция, согласно которой концепция модифицированной универсальности наиболее всех остальных отвечает особенностям института трансграничной несостоятельности. Данная концепция воплощена в регулировании европейской трансграничной несостоятельности Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 may 2015 on insolvency proceedings. Chapter 3.URL: https://eur- lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R0848&from=en., а также в модельном законе ЮНСИТРАЛ Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности от 30 мая 1997 г. [Электронный ресурс] - URL: https://uncitral.un.org/ru/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency (дата обращения: 21.03.2020)..

Концепция модифицированной универсальности предполагает определенность в части возбуждения основного производства, которое должно быть признаваемо в остальных юрисдикциях, если того потребует администратор банкротства, что отвечает принципу коллективности банкротного дела. С другой стороны, модифицированная универсальность предполагает возможность в отдельных случаях возбуждать отдельный судебный процесс, в котором местный кредитор может воспользоваться своим национальным законодательством, что предполагает усиленную защиту прав кредитора.

Отметим, что данная модель не является идеальной, поскольку не снимает ряд проблем - несоответствие локального права отдельного спора публичному порядку основного производства, неравная защита прав кредиторов. Однако описанные проблемы и восполнение пробелов могут подробно регулироваться международным частным правом, как это сделано, например, в Европейском регламенте от 20.05.2015 № 2015/848 (Recast) (далее - «Регламент ЕС»), который содержит оговорку о случаях возможного открытия вторичного процесса Regulation (EU) 2015/848. Ibid. Par. 41. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R0848&from=en..

Невозможно рассматривать любые проблемы международного частного права в трансграничном аспекте без наличия системного регулирования, анализ которого предоставляет решения и выявляет пробелы. На международном уровне регулирование несостоятельности естественным образом «группируется» по коалициям государств со схожими национальными правопорядками и политическими мотивами Аналитическая справка: Перспективы регулирования трансграничной несостоятельности в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС): условия и предпосылки, правовые риски, поиск оптимальной модели // [Электронный ресурс]. URL: http://iclrc.ru/files/events/29/ _01.11.2017.pdf (дата обращения 15.03.2020). .

Таблица № 2.

Международное регулирование трансграничной несостоятельности

Остановимся на разрешении вопросов трансграничной несостоятельности в европейском регионе и регионе общего права.

Европа является регионом с большим потенциалом для эффективного регулирования трансграничной несостоятельности. Существующая редакция Европейского регламента обеспечивает положениями, покрывающими практически все вопросы международного частного права в контексте банкротства. Е. В. Мохова отмечает, что в «ЕС избран системныи? единообразныи? подход к определению юрисдикции, применимого права и признанию иностранных судебных решении? как по банкротным, так и по общегражданским делам» Мохова Е. В. Компетентный суд и применимое право при привлечении директора должника к ответственности в трансграничном банкротстве // Закон. 2018. № 7. С. 104.. Возбуждение процедуры банкротства построено на COMI-стандарте, в соответствии с которым юрисдикция банкротного производства определяется центром нахождения основных интересов должника. Применимое право к банкротному делу определяется коллизионной привязкой lex fori concursus Zivkovic P. Bankruptcy and International Arbitration: Some Comparative Snapshots // Slovenian Arbitration Review. 2015. № 4. P. 7.. Любые связанные с банкротством вопросы в иной юрисдикции должны разрешаться на основании принципа vis attractiva concursus, в соответствии с которым применимым правом будет право основного производства Мохова Е. В. Указ. Соч. С. 104.. Таким образом, видим, что Европейский регламент последовательно развивает идею универсальности, которая отдает предпочтение праву места основного банкротного производства

Регулирование трансграничной несостоятельности в регионе общего права происходит зачастую на основе Модельного закона ЮНСИТРАЛ, который имплементирован в национальное законодательство стран с англо-американской правовой системой.