Подчеркнем, что не все указанные юрисдикции имеют отношение к Гаагской конвенции. Кроме того, в большинстве указанных стран институт траста является «искусственным» образованием.
Таким образом, трастовые юрисдикции представлены, в основном, странами с англо-американскими правовыми системами, среди которых значительную часть занимают оффшорные юрисдикции. Такие юрисдикции обеспечивает должный уровень правовой помощи друг другу по вопросам признания трастов и имеют общие начала правового регулирования института траста, что обеспечивает гражданскую оборотоспособность траста в международной экономике. бесспорна. Более того, само законодательство о трасте в указанных юрисдикциях имеет общие характеристики. Например, в деле о признании фиктивными трастов Сергея Пугачева суд установил, что «стороны пришли к обоюдному согласию, что по всем вопросам в целях судебного разбирательства новозеландское и английское право о трасте идентично» [2017] EWHC 2426 (Ch). Para. 112..
Очевидным является факт, что юрисдикций, которые не содержат институт траста, больше, чем тех, что предоставляют ему правовое регулирование. На примере Российской Федерации обозначим проблему восприятию института траста континентальными правопорядками.
Российская Федерация не является участницей Гаагской конвенции. Опыт включения траста в систему российского гражданского права ограничивается Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 года № 2296 «О доверительной собственности (трасте)», который утратил силу в связи с противоречием Гражданскому кодексу РФ («ГК РФ»).
Условно, в русском языке мы переводим траст как «доверительная собственность». Все дискуссии по вопросам релевантности использования понятия «траста» в отечественной среде проходят в контексте закрепленного в российском праве института под названием «договор доверительного управления имуществом», содержащегося в главе 53 ГК РФ, как наиболее близкого по смыслу. Между тем, «экономически схожие цели траста и доверительного управления не могут служить основанием отождествления механизмов, принципиально отличающихся по своей юридической природе» Дараселия Г.А. Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 3. С. 255..
Юридическая природа доверительного управления обязательственно-правовая, в то время как в классическом трасте - вещно-правовая. Иллюстрация данного различия заключается в том, что перед третьими лицами доверительный управляющий классического траста выступает как собственник, а в модели российского доверительного собственника он обязан ставить своих контрагентов в известность о своем статусе Указ. Соч. С. 254.. Переход права собственности при передаче имущества в доверительное управления прямо не предусмотрен п. 1 статьи 1012 ГК РФ, что также подтверждается п. 4 статьи 209 ГК РФ. В отечественной академической среде представлены позиции о том, что само упоминание конструкции доверительного управления в разделе вещного права не может говорить об однозначном отказе от доверительной собственности как вещно-правового института - такое мнение высказывал известный российский цивилист Юрий Кириллович Толстой Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 265.. Однако риторика о вещно-правовой природе доверительного управления не является популярной в связи с принятой в российском гражданском праве унитарной концепцией права собственности, предусматривающей триаду полномочий прав владения, пользования и распоряжения, которые не могут быть распределены между разными лицами Указ. Соч. С. 266. .
Профессор В. А. Канашевский показывает, что в качестве собственника траста может признаваться его бенефициар на основании доктрины бенефициарной собственности. Доктрина бенефициарной собственности, строго говоря, не может признаваться в российском гражданском праве, в котором установлены принципы имущественной обособленности юридического лица и раздельной ответственности юридического лица и его участников Суханов Е. А. Гражданское право: учебник в 4 т. Том 1: общая часть. Статут. 2019. С. 182.. Таким образом, россии?ское право не воспринимает бенефициарных прав, которые проистекают из права справедливости. Между тем тот факт, что именно бенефициар является фактическим («экономическим») собственником оффшорнои? компании или траста Канашевский В.А. Концепция бенефициарной собственности в российской судебной практике (частноправовые аспекты) // Журнал российского права. 2016. № 9. С. 30. , приводит к исключительным случаям обращению к доктрине бенефициарной собственности, как, например, в деле по иску компании Дейлмонт Лимитед к российскому бенефициру Канашевский В.А. Указ. Соч. С. 31.. Произошедшее в данном деле возложение ответственности на траст, в котором физическое лицо выступало бенефициаром, противоречит не только положениям ГК РФ в п. 3 ст. 53 о разграничении ответственности, но и большинству трастовых юрисдикций, общий анализ которых показывает, что траст не рассматривается повсеместно в качестве самостоятельного юридического лица, способного отвечать по обязательствам.
Тем не менее, позволим сделать предположение, что тенденция в сторону активного использования механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в российских делах о банкротстве сделает возможным обращение к доктрине бенефициарной собственности, которая на данный момент не легитимизирована в российском правопорядке (оставим за скобками фискальные правоотношения, не являющиеся предметом рассмотрения в данной работе).
Таким образом, если поделить мир на две части по признаку наличия в правовой системе института траста, то часть, имплементировавшая институт, окажется намного меньше. Данное обстоятельство, конечно, не позволяет говорить о системности международного регулирования. Однако траст, безусловно, является объектом отношений, входящих в сферу международного частного права. В то же время в некоторых случаях в связи с различным подходом к его регулированию и пониманию могут возникать спорные ситуации.
1.3 Иностранный элемент в трасте и определение применимого к трасту права
Ключевая задача международного частного права - выбор применимого к отношению права в ситуации, когда такое отношение имеет связь более чем с одним правопорядком Канашевский В.А Указ. Соч. С. 23.. Выбор применимого законодательства осуществляется с помощью коллизионной нормы. Однако не только материальное право различается в зависимости от юрисдикции, но и коллизионное право также имеет свои характерные черты. В литературе отмечается, что основы коллизионного права, например, в Европе и Соединенных Штатах Америки различаются Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 37. . В Европе в теории коллизионного права господствует метод выбора применимого права, основанный на доктрине немецкого юриста Фридриха Карла фон Савиньи. Данный подход характеризуется использованием абстрактных привязок (домициль, место исполнения сделки, место заключения сделки) для определения применимого права Канашевский В.А. Указ. Соч. С. 38.. В Американской доктрине коллизионного права сделан выбор в пользу теории «государственного интереса» или «выбора лучшего права» Указ. Соч. С. 38.. Здесь основной акцент делается на материальной справедливости. Иногда несовпадение коллизионных норм доходит до проблемы «хромающих отношений», когда отношения в одном правопорядке пользуются защитой, а в другом не получают ее Указ. Соч. С. 25.. Между тем, снижение кардинальных различий отмечается благодаря унифицированным источникам международного частного права, которые содержат гибкие механизмы, подстраивающиеся под различия юрисдикционных особенностей.
В литературе утверждается широкая сфера применения международного траста, конструкция которого позволяет бенефициару, учредителю и самому имуществу траста не находиться в месте учреждения траста Шамраев А.В. Правовое регулирование международных трастов // Закон. 2014. № 12. C. 104.. Оборот траста в экономике, не связанной исключительно с одной юрисдикцией, предполагает, что какой-либо из элементов траста будет связан более чем с одной юрисдикцией. Изложенное ставит вопросы об иностранном элементе в трасте.
По мнению выдающегося английского юриста Дж. Мориса, под «иностранным элементом» имеется в виду связь с какой-либо системой права - иной, чем английское право Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 20.. Иностранный элемент в теории международного частного права традиционно выражается в субъекте, объекте или юридическом факте Указ. Соч. С. 16., которые имеют связь с иным нежели отечественным правопорядком. Подобным образом, в правоотношениях в связи с трастом иностранный элемент появляется в случае, если хотя бы один из субъектов траста (учредитель, управляющий или бенефициар) находится за рубежом Дараселия Г.А. Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 3. С. 254.. Также иностранный элемент в трасте может быть выражен в том, что активы траста находятся в разных юрисдикциях. Наконец, иностранный элемент в трасте появляется, если место заключения трастового договора отличается от страны применимого сторонами права или от местонахождения управляющего.
Между тем, наличие в трасте иностранного элемента поднимает вопросы применимого к трасту права и признания траста за рубежом Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 283.. Профессор Канашевский В.А. считает, что обозначенные вопросы международного траста могут появиться в двух различных ситуациях: когда субъекты траста происходят из юрисдикций, признающих траст, и когда субъекты траста происходят из юрисдикций, не признающих траст Указ. Соч. С. 283..
Рассмотрим сначала проблемы определения применимого права. Ситуация взаимодействия двух и более юрисдикций, признающих траст, отсылает нас к Гаагской конвенции, которая содержит ряд норм и принципов о применимом к трасту праве. По общему правилу, содержащемуся в статье 6 Конвенции, применимым является выбранное учредителем право, а если право не выбрано, то в соответствии со статьей 7 применяется наиболее связанное с правоотношением право.
Тесная связь устанавливается через определение места управления трастом, местонахождение активов траста или самого управляющего. Национальные правопорядки трастовых юрисдикций корреспондируют положениям Конвенции в этом вопросе. Для иллюстрации обратимся к законодательству Англии, штата Нью-Джерси и БВО. Данные правопорядки при определении применимого права принимают во внимание место управления трастом, избранное учредителем; место жительства или ведения бизнеса доверительным собственником (управляющим); цели траста и место, где они должны быть достигнуты Указ. Соч. С. 284. .
Вещный статут активов траста регулируется законом места нахождения вещи (lex rei sitae) Указ. Соч. С. 258.. В английской литературе для целей определения места управления трастом используется формулировка «принципиальное место администрации траста» (principle place of administration). Например, доказательствами надлежащей связи правоотношения с территорией в штате Нью-Джерси является поддержание управляющим места ведения управления на данной территории или же факт резидентства управляющего в данной юрисдикции.
Применимое к трасту право не всегда является неизменчивым. Например, законодательство Багамских Островов, БВО, Гернси, Джерси, Сейшельских Островов допускают миграцию траста - ситуация, когда условия траста предусматривают возможность смены применимого к трасту права на право какой-либо другой юрисдикции Указ. Соч. С. 284. . Важно учитывать, что управляющий может поменять принципиальное место администрации траста при предварительном уведомлении об этом бенефициаров. Такая смена места юрисдикции траста будет считаться надлежащей в отсутствие возражений бенефициаров Bell V., Potts A. QC, Conyers C., Lacy B., Stam J., Gertner T., Smith P., Carey B., Fox I., Davidson A., Pugh. T., Behnsen D., Dessain A., Juhwaheer Y., Eng Beng L., Prof. Dr. Staehelin D., Dr. Bopp L., Rolle-Kapousouzoglou S., Mairo S.J., Mazza C.P. Insolvency and trusts. INSOL International. 2018. P. 222.. В этом случае при отсутствии выбранного учредителем права, применимого к трасту, применимое право, определяемое в соответствии с законом тесной связи, может меняться в зависимости от перемещения управляющего.
В соответствии со статьями 15 и 16 Гаагской конвенции, применение Конвенции может быть ограничено, соответственно, деи?ствием императивных и сверхимперативных норм - например, это указано в пункте «e» статьи 15, который говорит о вопросе необходимости защиты кредитора в банкротстве Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=59.. Делаем вывод о возможности применения к таким вопросам траста банкротного право страны основного производства должника.
В рамках рассмотрения проблем определения применимого к трасту права отдельно обозначим вопросы, связанные с квалификацией - начального этапа процесса определения применимого права. Квалификация представляет собой соотнесение и соединение юридического факта с коллизионной нормой. Таким образом, квалификация делится на первичную и вторичную. При первичной квалификации происходит толкование юридических понятий коллизионной нормы по закону государства, в котором рассматривается дело, до момента определения применимого права Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 120.. Вторичная квалификация предполагает, что все вопросы, связанные с правоотношением, разрешаются уже в соответствии с избранным применимым правом Указ. Соч. С. 121..
В литературе отмечается, что «современная доктрина и практика международного частного права исходят из правила, что квалификация юридических понятий коллизионной нормы должна осуществляться по закону суда (lex fori) Указ. Соч. С. 120.. Выдвигается в то же время аргумент против данной позиции, основанный на том, что тот или иной институт, требующий квалификации, может быть неизвестен закону страны суда (lex fori) Указ. Соч. С. 123.. Рассмотрим данное противоречие на примере положений российского международного частного права.
Траст не является институтом российской правовой системы, однако это не означает, что споры с иностранным трастом не могут возникать в российских судах. Согласно пункту 3 статьи 1186 ГК РФ, если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 24 от 09.07.2019 г. «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.. Поскольку Российская Федерация не является страной - участницей Гаагской конвенции, то возникает вопрос определения применимого к трасту права. Теоретическое осмысление данного вопроса в российском праве приводит к затруднениям. Российское международное частное право предусматривает несколько опций на случай определения применимого к трасту права, выбор которых зависит от того, с каких позиций мы подходим к возможности определять понятие траста в рамках российского права. Если мы говорим, что коллизионной нормы о трасте в российском праве нет, то применяется статья 1186 ГК РФ Канашевский В.А. Трасты: понятие и практика их использования в разных странах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012 № 4. С. 36.. С другой стороны, когда утверждается, что к трасту могут быть применены отечественные коллизионные нормы, то выбор коллизионной нормы зависит от того, какую природу имеют трастовые правоотношения. В зависимости от ответа на этот вопрос происходит квалификация отношения либо по статье 1203 ГК РФ (иностранная организация, не являющаяся иностранным лицом) Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 48. , либо по статье 1205 ГК РФ (право, подлежащее применению к вещным правам), либо статья 1210-1211 ГК РФ (право для договорных конструкций) Дараселия Г.А. Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 3. С. 256.. По утверждению Георгия Дарасселия, поскольку траст не является знакомым российскому праву понятием, то согласно статье 1187 ГК РФ российское право не может применяться в целях квалификации понятия в рамках определения применимого права Указ. Соч. С. 256.. Следовательно, в силу п. 2 статьи 1187 ГК РФ при квалификации понятия мы можем применить иностранное право. Здесь наступает патовая ситуация - если к трасту может применяться сразу несколько различных правопорядков, какой из них выбрать? Проблема применения п. 2 статьи 1187 ГК РФ состоит в том, что «законодатель, механически отсылающий к иностранному правопорядку, не дает ответа в случае, если таких правопорядков несколько» Там же. С. 256. . В ситуации когда коллизионное право не дает однозначного ответа на вопрос о коллизионном праве представляется справедливой прозвучавшая в статье Георгия Дарасселия теория «материализации коллизионного регулирование», в соответствии с которой применение коллизионной нормы должно происходить с учетом материально-правового последствия такого применения, а основным критерием является наибольшая предпочтительность Там же. С. 257. .