Причем с первым из них орган индивидуального правового регулирования сообразует свои собственные действия, а при помощи второго - в казуальной форме, но властно доводит до завершения организацию регулируемого отношения, совершает применительно к нему операцию над фактом с использованием закона1. Это, пожалуй, первая, как бы "надводная", особенность той разновидности индивидуального правового регулирования, которая действительно служит правоприменением.
Другая, менее заметная особенность такой деятельности состоит в том, что она предпринимается в рамках специфического правоотношения, которое не характерно для других разновидностей индивидуального правового регулирования. В юридической литературе уже указано на существование такого правоотношения, складывающегося между правоприменителем и непосредственными участниками общественного отношения, которое регулируется применяемой нормой права1. Это - вертикальное "властеотношение", в содержании которого юридический пласт образуется из полномочий компетентного органа или лица на разрешение возникшего вопроса и из права других субъектов требовать его разрешения, а фактический пласт - из правомерных актов по осуществлению этих полномочий. Любое отклоняющееся поведение выходит за пределы содержания правоприменительного правоотношения, вызывает меры ответственности и восстановления нарушенного состояния.
Кстати, напомним, что в данной области правовой деятельности встречается такая разновидность отклоняющегося поведения, как правоприменительная ошибка, являющая собой такое индивидуальное правовое предписание по применению нормы права, которое оказалось необоснованным по обстоятельствам, не известным правоприменителю в момент разрешения данного юридического дела, и признано ничтожным в установленном законом порядке. Это - скрытые, непреднамеренные заблуждения, относящиеся к разряду "извинительных"2. В уголовном, гражданском и арбитражном судопроизводствах они исправляются в порядке пересмотра правоприменительного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (ст.ст.333-337 ГПК, 384-390 УПК, 192-196 АПК РФ).
В современном обществе правоприменение осуществляется в заранее определенном порядке, обеспечивающем его законность, обоснованность и справедливость. Простые формы правоприменения, состоящие из отдельных операций, упорядочиваются процедурными нормами. В качестве примера сошлемся на процедуру наложения контролером штрафа на пассажира, не имеющего билета на проезд, или применения работником ГИБДД предупреждения в отношении водителя, допустившего незначительное нарушение правил дорожного движения. Известная в науке позиция, сторонники которой усматривают в подобном правоприменении юридический процесс3, представляется недостаточно оправданной.
Все же юридический процесс - атрибут сложных форм правоприменения, состоящих из множества взаимосвязанных, иерархичных, развивающихся постадийно и сопровождаемых доказыванием операций, производимых при активном участии всех заинтересованных в решении данного юридического дела лиц. Процессуальными нормами устанавливаются не только внешние параметры каждой из таких операций, но их общие условия, основания, последовательность совершения, способы обжалования и т. д.
Юридический процесс не сводится к единичному правоприменительному предписанию, он предполагает целую цепочку взаимно дополняющих и обусловливающих друг друга актов, из которых один служит основным, а остальные имеют вспомогательный характер, поскольку подготавливают принятие основного акта, позволяют определить его законность и обоснованность, обеспечивают его надлежащее исполнение1.
Правоприменитель в своей работе порою сталкивается с пробелом или с коллизией в действующем нормативно-правовом массиве. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и имеет некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.
Пробел означает "брешь" в нормативной системе, отсутствие в ней нормативных установлений относительно тех или иных жизненных обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования2. Он порождается разными причинами:
неполным или неточным изложением нормативных правовых предписаний,
недостатками правотворческой техники,
высокой динамичностью самих общественных отношений.
Пробел должен восполняться правотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта. Однако пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос, принять по нему индивидуальное правовое предписание.
Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:
а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;
б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;
в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.
Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности1. Ими являются аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение правовых норм.
Аналогия закона выражается в использовании для преодоления пробела нормы той же отрасли права, регулирующей сходное общественное отношение и, стало быть, способное временно "замещать" недостающее нормативное правовое предписание2. В случае отсутствия такой нормы, когда исчерпаны возможности "механизма" данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона (В.И. Леушин, Я.Г. Янев). Если же и это невозможно, то приводится в движение аналогия права, при которой пробел преодолевается путем разрешения рассматриваемого вопроса на основе общих начал, принципов и целей законодательства, позволяющих по вполне объективным критериям принять законное и обоснованное индивидуальное правовое предписание.
Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что в случаях, когда входящие в предмет гражданского права отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется регулирующий сходные отношения гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6).
В подобной ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая "заделывает брешь" (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами "правилом для данного дела" является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой3. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права.
Под коллизией в праве следует подразумевать наличие двух и более параллельно действующих правовых норм, которые хотя и призваны регулировать одни и те же общественные отношения, однако противоречат друг другу или просто различны по содержанию. Н. А. Власенко резонно отмечает, что коллизия в одних случаях выступает как противоречие, в других - как различие, являющееся следствием недостаточной согласованности между нормативными правовыми предписаниями1. В ныне действующем российском законодательстве, к сожалению, есть и то, и другое.
В принципе коллизии в праве устраняются правотворческими органами в ходе обновления и совершенствования нормативно-правового массива страны. В правоприменении они преодолеваются в соответствии с хорошо известными специалистам правилами о том, что:
а) при коллизии норм разного иерархического уровня применяются нормы высшего уровня;
б) при коллизии норм, исходящих от одного и того же органа, применяется норма, изданная позднее2;
в) при коллизии общей и специальной нормы применяется последняя.
Некоторые указания на сей счет есть в самом законе. Пример - Гражданский кодекс РФ, предусматривающий, что законы должны соответствовать этому кодексу, в случае противоречия указа Президента или постановления Правительства Российской Федерации закону применяется закон (ст.3), а если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные российским законодательством, применяются правила международного договора (ст.7).
Но так или иначе, правоприменительным актом не отменяется и не пересматривается та правовая норма, которая остается не примененной в соответствии с правилами правоприменения при коллизии. Создается лишь индивидуальное правовое предписание для данного конкретного случая, которое приобретает общий характер только в странах, где правоприменительный прецедент считается источником права.
Как уже отмечалось, сложные формы правоприменения, связанные с юридическим процессом, предполагают доказывание. В юридическом процессе правоприменитель может получать необходимое знание о тех явлениях внешнего мира, которые имеют значение для правильного разрешения рассматриваемого им дела, и обосновать свои выводы по ним не иначе как путем процессуального доказывания.
Вопросы процессуального доказывания регламентируются многими нормативными правовыми актами, в том числе уголовно-, гражданско- и арбитражно-процессуальным законодательством, Налоговым и Таможенным кодексами РФ, Кодексом об административных правонарушениях и т.д.
В теоретическом отношении они наиболее обстоятельно исследованы в науках уголовного и гражданского процессов. Есть отдельные работы по доказательствам в административном процессе (Е.В. Додин). В общей же теории права эти вопросы до недавнего времени сводились к установлению и анализу "фактической основы" правоприменения, и пока сделаны первые шаги по их осмыслению на обобщающем уровне3. В рамках настоящего издания ограничимся следующими соображениями.
Под доказыванием в юридическом процессе надо понимать многогранную деятельность правоприменителя и других уполномоченных на то лиц по выявлению возможных версий, по собиранию, проверке и оценке доказательств и их источников, а равно по обоснованию выводов по делу. Это - разновидность социального познания, складывающаяся из диалектического единства мыслительных и юридико-практических операций по воссозданию реальной картины значимого по делу фрагмента действительности, определению его правовых свойств и последствий, удостоверению вытекающих отсюда выводов.
Поскольку доказывание есть вообще опосредствованное познание, в правоприменении оно осуществляется при помощи определенных средств, именуемых средствами процессуального доказывания. Ими служат доказательства, их источники и способы получения, проверки, оценки доказательств и их источников.
Доказательствами в юридическом процессе признаются конкретные фактические данные, на основе и с помощью которых устанавливаются искомые по делу факты и их юридически значимые признаки, подтверждаются вытекающие из них выводы. В роли таких фактических данных в правоприменении выступают:
содержащиеся в определенных источниках сведения об искомых фактах;
установленные на их основе доказательственные факты;
сохранившиеся к моменту рассмотрения данного юридического дела и доступные непосредственному восприятию правоприменителя явления реальной действительности (скажем, место происшествия, орудие совершения деяния);
знания, выраженные в виде общеизвестных фактов, аксиом и преюдиций.
Источниками доказательств считаются процессуальная форма, при помощи которой доказательственная информация вовлекается в сферу правоприменения, и ее носители. Это - показания свидетелей, потерпевших, гражданского истца, ответчика или обвиняемого, документы, заключения экспертов и т.д.
Способами получения, проверки и оценки доказательств и их источников служат соответствующие процессуальные действия (допросы, осмотры, проведение экспертиз, оглашение документов и т.п..
Все названные выше средства процессуального доказывания неразрывно связаны между собой, поскольку доказательства являются непосредственной основой правоприменительных решений, их источники - средством сохранения и передачи доказательственной информации, способы собирания, проверки и оценки доказательств и их источников - средством вовлечения их в юридический процесс и оперирования ими при правоприменении. Поэтому те разногласия по поводу трактовки их сути, взаимозависимостей, соотношения и назначения, которые есть в юридической литературе и отразились частично в действующем российском законодательстве (например, ст.49 ГПК, ст.69 УПК, ст.52 АПК, ст.321 Таможенного кодекса), представляются неоправданными. Они в какой-то мере являются как раз следствием слабого внимания к данной проблеме в общей теории правоприменения.
Такое понимание доказательств, их источников и способов получения (исследования, проверки) подробно изложено в работе «Проблемы процессуального доказывания»1. Оно имеет не только общетеоретическое значение, но и может способствовать закономерной унификации правового регулирования доказывания при правоприменении в различных отраслях права, значительному улучшению качества работы всех правоприменителей, достижению обоснованности принимаемых ими решений.
Цель процессуального доказывания в принципе состоит в установлении истины по делу. Должны быть истинными, т.е. соответствующими действительности, констатации и выводы правоприменителя относительно искомых фактов, их юридически значимых свойств и тех правовых мер, которые подлежат применению по данному делу на основе реализуемой нормы права. То, что было сказано о проблеме истины при рассмотрении методологии юридической науки и практики в первом разделе данной работы, относится и к цели доказывания в правоприменении.
Достижение этой цели предполагает четкое определение предмета и пределов процессуального доказывания. Предмет состоит из всей системы искомых по делу фактов (обстоятельств), включая сюда: факты, образующие юридический факт, фактический состав, факты, имеющие иное юридическое значение; доказательственные факты. Пределы доказывания означают такие границы этой деятельности, которые выражают полноту проверяемых версий, глубину исследования подлежащих установлению фактов, объем доказательств и их источников, обязательных для признания наличия или отсутствия этих фактов, и достаточность обоснования выводов по делу.
Правоприменителем и другими участниками юридического процесса всесторонне оцениваются все средства процессуального доказывания, т. е. и доказательства, и их источники, и способы собирания и проверки доказательств и их источников. Доказательства оцениваются с точки зрения их конкретности, согласованности и доброкачественности, относимости к делу, способности подтверждать искомые факты и достаточности для определенных выводов по делу. Оценка источников доказательств заключается главным образом в выявлении таких их свойств, как допустимость каждого отдельного источника, его доброкачественность, полнота собранных по делу источников доказательственной информации и их достаточность для обеспечения требуемых пределов процессуального доказывания. В содержание же оценки способов получения и использования доказательств и их источников входит выяснение того, не запрещены ли законом действия, предпринятые субъектами доказывания, совершены ли они доброкачественно и соблюдался ли при этом существующий процессуальный порядок.
Средства доказывания оцениваются во всей их совокупности по внутреннему убеждению, руководствуясь законом и правосознанием, представляющим собой систему укоренившихся в обществе правовых взглядов, идей, представлений и чувств, относительно основных начал, целей, существа и назначения права, законности и правопорядка.