Вполне правомерно признать недопустимым доказательством протокол допроса, содержание которого изложено в нецензурных выражения, даже когда он полностью соответствует сказанному на допросе.
Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона (недопустимыми), если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Не любое нарушение нарушением требований УПК РФ приводит к тому, что доказательство становится недопустимым. Несущественные, бесспорно не влияющие на доказательственное значение закрепленных в доказательстве сведений нарушение не должно влечь за собой признания доказательства недопустимым. Не следует, к примеру, признавать недопустимым протокол следственного действия, если вместо имени и отчества как требует п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, участвующего в нем должностного лица органа дознания, в протоколе указаны лишь инициалы последнего.
В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании ст. 49 УПК РФ каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического его задержания и даже на более раннем этапе расследования, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст. 47 УПК имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона.
Примером доказательства, полученные с нарушением закона, может служить протокол допроса подозреваемого, обвиняемого, его супруга и близкого родственника, без разъяснения им ст. 51 Конституции РФ и с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний; заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д.
В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона.
По общему правилу недопустимые доказательства не должны участвовать в процессе доказывания не только при рассмотрении дела судом присяжных, но и в обычном порядке, не только в судебных, но и в досудебных стадиях.
Не только обвинительные, но и оправдательные сведения должны фиксироваться без нарушения закона. Между тем признание доказательства недопустимым - это не обязанность, а право суда. В связи с чем суд может, исходя из обстоятельств дела и хода его расследования, не признавать недопустимым оправдательное или смягчающее наказание доказательство.
Показания обвиняемого (подозреваемого), данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подсудимым в суде не имеют юридической силы и тогда, когда участие в данном деле, и соответственно в данном допросе защитника было обязательно, и когда обвиняемый (подозреваемый) по собственной инициативе отказался от помощи защитника на предварительном следствии.
.2 Допустимость доказательств, полученных на основании результатов ОРД
Некоторые авторы, полагали: поскольку ОРД сопровождается неконтролируемым ограничением конституционных прав граждан и не дает достоверной информации, её результаты не могут вводиться в уголовный процесс в качестве доказательств.
Думается, что как сама ОРД, так и использование её результатов в уголовном процессе, опирается на положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, допускающей ограничение федеральным законом конституционных прав и свобод человека и гражданина. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ признают возможность учета результатов ОРД в доказывании.
Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12) и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8) допускают возможность вмешательства государства в частную жизнь граждан при наличии процедурных гарантий. Европейский Суд по правам человека, решения которого обязательны для российских правопримененителей, не ставит под сомнение возможность использования в доказывании сведений, полученных при проведении специальных оперативных мероприятий.
Например, в деле «Шенк против Швейцарии» Европейский Суд указал, что «использование в качестве доказательства записи, полученной нелегальным («нелегальным» в смысле «негласным») путем, является законным, так как это разрешено швейцарским законодательством».
Сказанное означает, что осуществление ОРД и процессуальное использование её результатов соответствует как Конституции РФ, так и нормам международного права.
Как указывает ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Примечательно, что П.А. Лупинская считает такую формулировку неточной, так как она «…может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства».
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом.
Результаты ОРД не обладают признаком допустимости. В связи с получением их вне процедуры, установленной в УПК РФ, также возникают сомнения в относимости и достоверности оперативных данных, а также в допустимости методов получения этих данных (недопустимо в доказывании использовать пусть и правдивую информацию, но полученную в результате насилия и т.п.).
Таким образом, данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств, предусмотренной в УПК и найдут закрепление в процессуальных источниках, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.
Суд имеет право оценивать не материалы ОРД, содержащие юридически значимую информацию, а извлеченные из них процессуальными способами и закрепленные в процессуальных источниках фактические данные. Общее правило использования результатов ОРД, предусмотренное ст. 89 УПК РФ, можно перефразировать так: для обоснования выводов об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, можно использовать информацию, полученную в ходе ОРМ, если эта информация получена и зафиксирована с помощью средств, указанных в УПК РФ.
Как указывает М.П. Поляков, «…идея использования результатов ОРД в доказывании сводится к трансформации формы, к приданию оперативно-розыскной информации уголовно-процессуальной формы». Для этого уполномоченный субъект должен:
) получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников, например, допросить оперативных сотрудников и других лиц, о которых стало известно из допроса оперативных работников и которым известны интересующие обстоятельства;
) проверить их относимость к делу, например, путем проведения экспертиз, идентифицирующих лиц, зафиксированных на аудиопленке;
) проверить их достоверность: установить источник их получения и исследовать его, изучить материальные носители информации (например, видеозапись, представленную ОРО, проверить на наличие монтажа), сопоставить с другими доказательствами по делу.
Статья 10 Закона об ОРД 1992 г. содержала несколько иные правила использования результатов ОРД в доказывании: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Такая редакция открывала широкую возможность для прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам. Из содержания формулы закона 1992 г. выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание доказательств, что недопустимо.
Собирание доказательств должно происходить в рамках уголовного процесса, а не за его пределами. Обязательным свойством доказательства, помимо относимости, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облачено в надлежащую форму.
Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации. За рамками процесса возможно лишь обнаружить источники будущих доказательств.
Поэтому результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применяться в качестве доказательств по уголовным делам, даже если была осуществлена их проверка (но не получение) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Проверке в уголовном процессе (да и не только проверке, но и оценке) подлежат доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности (ч. 3 ст. 87 УПК РФ). Чтобы сведения, содержащиеся в результатах ОРД, могли признаваться доказательствами, эти сведения должны быть собраны (получены) с помощью процессуальных средств.
Алгоритм использования результатов ОРД в доказывании можно условно разбить на два этапа.
Первый этап включает в себя проверку законности ОРД, в ходе которой получены представленные результаты, и проверка правильности оформления предоставления результатов ОРД, а
второй этап - законное с точки зрения УПК РФ формирование процессуального доказательства на основе результатов ОРД.
Рассмотрим данные этапы более детально.
Вопрос о том, насколько влияет соблюдение либо несоблюдение требований Закона об ОРД на допустимость сформированных на их основе доказательств, является спорным. В частности, высказано следующее суждение: если доказательства формируются не в ходе ОРД, а при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, то «… нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. … нормы Конституции (ч. 2 ст. 50.) и УПК прежде всего предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы».
Думается, что приведенные для обоснования позиции аргументы недостаточно корректны. Часть 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использовать в правосудии доказательства, полученные с нарушением федерального закона, т.е. как УПК, так и Закона об ОРД. Двуступенчатость формирования доказательств - сначала получены оперативные данные, затем процессуальные доказательства - требует и двух уровней оценки допустимости доказательств: с точки зрения законности ОРД и с точки зрения законности процессуальных действий.
На необходимость проверки судом соблюдения Закона об ОРД при оценке допустимости сформированных на основе результатов ОРД доказательств указывает и Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона…» (п. 14). В Постановлении речь идет о соблюдении закона именно при получении результатов ОРД, а не при их закреплении в процессуальной форме. Следовательно, Верховный Суд считает обязательным условием признания допустимыми таких доказательств соблюдение Закона об ОРД.
Другое дело, что не всякое нарушение Закона об ОРД может повлиять на достоверность полученного в конечном итоге доказательства. Если, например, в ходе ОРМ были применены средства, причиняющие вред окружающей среде (запрет на их применение установлен в ч.3 ст. 6 ФЗ об ОРД), то это вряд ли повлечет юридические последствия для доказательств, ибо никак не сможет повлиять на содержание полученных материалов. Или: в постановлении о проведении проверочной закупки не приведены основания для проведения данного ОРМ. Это не означает, что оснований на самом деле не было. Такое нарушение устранимо. По сложившейся практике следователь либо суд по ходатайству государственного обвинителя может допросить должностных лиц ОРО или запросить материалы ДОУ, подтверждающие наличие оснований, либо, в конце концов, суд на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ по ходатайству стороны обвинения может возвратить уголовное дело прокурору для устранения нарушений закона, не связанных с восполнением неполноты предварительного расследования.
Ю.П. Гармаев приводит целый ряд примеров нарушений Закона об ОРД, которые могут не повлечь исключения из доказывания сведений, изначально полученных в ходе ОРД.
Что же должны проверить субъекты уголовного процесса в полученных материалах с точки зрения законности ОРД? Следователю, прокурору, участвующим в планировании ОРМ, консультирующим оперативных работников, а также следователю при получении им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов надо проверить:
) соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД. Выясняется это как по представленным документам, так и в ходе допроса лиц, производивших ОРД, путем постановки вопроса о том, для чего производилось конкретное ОРМ;
) уполномоченный ли орган - субъект ОРД, осуществлял соответствующее ОРМ; уполномоченное ли должностное лицо органа (т.е. оперуполномоченный или иное должностное лицо) подписало документы, обосновывающие ОРМ, или документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ. Для ответа на данный вопрос кроме традиционных процессуальных способов проверки (анализ документов, допрос) могут быть истребованы ведомственные нормативные акты.
Далее рассмотрим второй этап.
Поскольку результаты ОРД являются лишь данными об источниках сведений об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, постольку на этом этапе сведения, содержащиеся в результатах ОРД, должны быть получены процессуальным путем. Они должны быть зафиксированы надлежащим лицом, в ходе процессуального действия, указанного в УПК РФ, после этого процессуальным же путем проверены с точки зрения относимости и достоверности путем проведения различных следственных действий.
Иначе говоря, лицо, производящее расследование, основное внимание должно уделять фиксации перехода сведений из одного состояния (оперативного) в другое (процессуальное).
Следует проверить:
) относятся ли полученные в ходе ОРД сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ);
) содержат ли представленные сведения указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством. Если такой источник неизвестен или не подлежит разглашению, полученные сведения не имеют доказательственной силы;
) какие доказательства процессуальным путем получены (сформированы) на их основе:
а) вещественные доказательства - ст. 81 УПК РФ (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства);
б) иные документы - ст. 84 УПК РФ (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств);
в) показания свидетелей - ст. 79 УПК РФ (например, показания оперативников, «покупателя», «присутствующих лиц»);
г) другие доказательства.
В связи с решением вопроса о видах доказательств, в которые трансформируются результаты ОРД возникает проблема квалификации с точки зрения ч. 2 ст. 74 УПК РФ фотографий, аудио-, видеозаписей, электронных носителей информации, полученных в ходе ОРД и переданных для приобщения к уголовному делу.