Поэтому он может быть приобщен к уголовному делу в качестве иного документа при условии соблюдения требований Закона об ОРД и УПК. Все участники проверочной закупки (оперативные сотрудники, «покупатель», представители общественности) допрашиваются о ходе ОРМ и его результатах. Полученные при проверочной закупке материальные объекты (например, наркотики) должны быть осмотрены, приобщены к уголовному делу в качестве вещественного доказательства и подвергнуты экспертному исследованию.
Исследование предметов и документов. Ведомственные нормативные акты содержат указания, запрещающие приобщение к уголовному делу справок о результатах оперативного исследования предметов и документов, т.е. они не должны представляться следователю для использования в порядке ст. 11 Закона об ОРД. Они могут иметь ориентирующее значение, использоваться для подготовки и проведения следственных действий.
Наблюдение. Результаты наблюдения фиксируются в справках оперативных сотрудников, а также с помощью технических средств. Когда оперуполномоченный лично осуществлял наблюдение, то возможен его допрос в качестве свидетеля. Показания сотрудников ОРО должны оцениваться наравне с показаниями других свидетелей и не могут быть отвергнуты лишь по причине их профессиональной заинтересованности в раскрытии преступлений.
Если при этом применялись технические средства фиксации, то не исключается передача фотографий, аудио- и видео- записей следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств после проведения необходимых процессуальных действий (осмотр, экспертное исследование для исключения признаков монтажа, а также для идентификации голоса, стиля речи, личности изображенных).
Возможен также допрос лиц, запечатленных на видеоматериалах. Когда наблюдение осуществлялось конфидентом, его результаты имеют ориентирующее значение, т.к. разглашение личности конфидента возможно лишь по правилам ст. 12 Закона об ОРД. Допрос оперативного сотрудника об обстоятельствах наблюдения, которые стали ему известны со слов конфидента, исключается, ибо это производное доказательство, источник информации не известен, следовательно, данная информация не может быть проверена.
Отождествление личности. В теории ОРД признано, что результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, для разработки версий, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение.
В противном случае оно может подменить собой процессуальное предъявление для опознания, не предоставляя при этом необходимых гарантий достоверности (обязательный предварительный допрос о признаках внешности, описание этих признаков в процессе отождествления и т.д.).
На практике встречаются случаи преобразования актов отождествления в иные документы. Но специфика ещё и в том, что результаты отождествления личности не могут быть с достоверностью проверены следователем и судом при допросе участников данного ОРМ. Опознав однажды лицо, опознающий в дальнейшем будет всегда указывать на опознанного и в ходе допросов будет называть его признаки внешности, т.к. именно с ними для лица ассоциируется теперь внешность подозреваемого. Именно на данной закономерности основан запрет повторного предъявления для опознания (ч. 3 ст. 193 УПК РФ).
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Справка о результатах обследования не может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании как иной документ, т.к. не обладает достаточными гарантиями достоверности.
Что же касается данных зафиксированных в технических носителях информации, то теория и практика уголовного процесса не исключают возможность их преобразования в доказательства при соблюдении соответствующих требований Закона об ОРД и УПК РФ.
Необходимость в этом возникает тогда, когда в ходе обследования обнаружены следы преступления, которые могут быть утрачены до закрепления в процессуальной форме, либо изымаются предметы на основании ст. 15 Закона об ОРД (например, берутся пробы обнаруженного вещества).
В этом случае после передачи результатов ОРД следователю все участники ОРМ допрашиваются, а материальные носители информации (фотографии, видеозаписи, пробы) осматриваются, приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств и подвергаются экспертному исследованию. Если в дальнейшем в ходе предварительного расследования обнаружить и изъять подлинные материалы не удается, полученные в результате ОРД их отображения, если они введены в уголовный процесс, могут рассматриваться как производные вещественные доказательства.
Необходимо стремиться к максимальному ограничению изъятия оперативным, а не процессуальным путем, т.к. это создает затруднения в доказывании объективной связи между полученными предметами и преступлением.
Прослушивание телефонных переговоров. Вопрос о судьбе результатов данного ОРМ решен прямо в законе. В соответствии с Законом об ОРД «в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются …, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств». Законодатель исходит из того, что если уголовное дело уже возбуждено и возникает необходимость в контроле переговоров, он должен осуществляться уже не по правилам Закона об ОРД, а в порядке ст. 186 УПК РФ.
Далее же процессуальное оформление и исследование полученных материалов будет происходить по аналогии с процедурой установленной в ч. 6-8 ст. 186 УПК РФ. При этом может возникнуть необходимость в проведении ряда экспертиз (для исключения признаков монтажа, идентификации голоса и стиля речи).
Снятие информации с технических каналов связи. Правила использования результатов данного ОРМ в доказывании практически аналогичны правилам введения в процесс материалов прослушивания телефонных переговоров. Разница состоит лишь в характере передаваемых предметов, особенности которых могут повлечь необходимость участия специалиста во всех процессуальных действиях (допустим, в осмотре электронных носителей информации), а также назначение иных, чем в предыдущем случае, судебных экспертиз (например, компьютерных).
Оперативное внедрение. Результаты данного ОРМ не вводятся в уголовный процесс, ибо это может привести к разглашению секретных сведений.
Контролируемая поставка. Информация, полученная в ходе контролируемой поставки, может быть оформлена по аналогии с проверочной закупкой: постановление о проведении, акт о проведении, документация, сопровождающая поставку (доверенности, приходно-расходные документы), объяснения граждан, включенных в ОРМ, технические носители информации и предметы поставки. После получения перечисленных материалов следователем и судом участники ОРМ допрашиваются, а предметы исследуются с помощью экспертизы.
Оперативный эксперимент. Результаты этого ОРМ оформляются и передаются следователю по сходной с ранее описанными случаями схеме. Другое дело, что оперативный эксперимент может быть более сложным, чем, например, проверочная закупка, комплексом действий, и поэтому акт о его проведении должен отражать большее количество информации (например, о расстановке участников, об участии специалиста и т.д.).
Поскольку в ходе данного ОРМ нередко фиксируется факт совершения преступления, следы которого должны закрепляться уже с помощью процессуальных средств, важно четко разграничивать оперативно-розыскное документирование и процессуальное доказывание, чтобы не допустить подмены следственных действий оперативными мероприятиями.
Так, если факт получения взятки «под контролем» фиксируется с помощью технических средств и протокола оперативного эксперимента, то факт обнаружения у взяткополучателя денег должен быть закреплен протоколом осмотра места происшествия, а сухие смывы с рук подозреваемого должны быть получены в ходе, например, освидетельствования.
В дальнейшем участники эксперимента допрашиваются, а видеозапись факта дачи-получения денег исследуется экспертным путем.
Итак, мы выяснили, что для уголовного судопроизводства обязательным свойством доказательства, сформированного на основе результатов ОРД, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и обличено в надлежащую форму. Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации.
Между тем, результаты ОРД, сами по себе, не обладают признаком допустимости изначально. Данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств и найдут закрепление в процессуальных источниках.
Использование результатов ОРД в уголовном процессе и учет их в доказывании возможны, это подтверждают и высшие судебные органы Российской Федерации, но при этом правоприменители не должны забывать про тот факт, что оперативные материалы не могут рассматриваться как доказательства непосредственно с момента их получения.
.3 Актуальные проблемы определения допустимости отдельных видов доказательств
Со дня введения в действие нового УПК РФ прошло немало времени, но полемика, вызванная содержанием нормы, определяющей критерии недопустимости доказательств, продолжается до сих пор. Это реакция юристов на несовершенство закона, породившее ряд проблем в правоприменительной практике.
Несмотря на различные точки зрения, очевидно, что положения ст. 75 УПК РФ нуждаются в приведении их в соответствие между собой и другими нормами уголовно-процессуального закона, а также с Конституцией РФ. Пока этого не произошло, вопрос о допустимости доказательств должен решаться в строгом соответствии с ныне действующим законодательством на основе принципа равноправия сторон обвинения и защиты.
В связи с рассматриваемой проблемой нельзя не согласиться с мнением А. Леви о том, что вытекающая из п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ "асимметрия" правил оценки доказательств является худшим вариантом "асимметрии" этих правил. Такая точка зрения справедлива, поскольку указанная норма, во-первых, вступает в противоречие с ч. 1 той же статьи УПК РФ, определяющей недопустимые доказательства как доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Во-вторых, п. 1 ч. 2 ст. 75 ставит в неравное положение стороны защиты и обвинения, ущемляя права последней, создавая тем самым своего рода "асимметрию" прав участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения и защиты. Это проявляется в том, что показания, данные подозреваемым или обвиняемым на допросах, произведенных в соответствии с требованиями УПК РФ, но в отсутствие защитника, включая случаи отказа от него, и не подтвержденные ими в суде, признаются недопустимыми доказательствами. Иначе говоря, доказательства, добросовестно полученные в соответствии с требованиями закона, признаются недопустимыми только потому, что во время допроса отсутствовал защитник, от которого подозреваемый, обвиняемый отказался, реализуя свое право, предоставленное ему ст. 52 УПК РФ.
В то же время доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, но свидетельствующие в пользу обвиняемого, предлагается признавать допустимыми доказательствами на том основании, что обвиняемый не должен страдать из-за нарушения органом уголовного преследования требований закона. Столь полярный подход к оценке доказательств представляется неверным, поскольку он противоречит требованию ч. 1 ст. 75 УПК РФ о том, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию, в том числе обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Кроме того, необходимо иметь в виду, что обвиняемый защищен презумпцией невиновности, гарантированной ему Конституцией, поэтому искусственное создание каких-либо дополнительных "гарантий", тем более ценой нарушения требований закона, недопустимо. При этом следует также учитывать, что потерпевший в силу действия п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ обречен "страдать" даже в том случае, если доказательства, изобличающие виновного, получены в соответствии с требованиями закона. Такое положение противоречит ч. 4 ст. 15 УПК РФ, согласно которой стороны обвинения и защиты равноправны перед судом, и не соответствует ст. 45 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину государственную защиту его прав и свобод. Вытекающая из нынешней редакции ст. 75 УПК РФ "асимметрия" правил оценки доказательств, а соответственно и прав сторон уголовного судопроизводства, нуждается в незамедлительном устранении законодательным путем. Все представленные сторонами доказательства, полученные в соответствии с уголовно-процессуальным законом, на равных для сторон условиях должны признаваться допустимыми, исследоваться судом в полном объеме и оцениваться в совокупности на основе установленного ст. 17 УПК РФ принципа свободы оценки доказательств.
К сожалению, существующее ныне положение усугубляется тем, что в судебной практике в последнее время отмечается тенденция признания недопустимыми доказательствами не только показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в отсутствие защитника на допросах и не подтвержденных ими в суде, но и протоколов следственных действий - очных ставок, следственных экспериментов, проверок показаний на месте, выполненных в отсутствие защитника по причине отказа от него в соответствии со ст. 52 УПК РФ.
С такой позицией согласиться нельзя, поскольку она противоречит закону и тоже является проявлением "асимметрии" прав сторон обвинения и защиты. Данная позиция, укореняющаяся в судебной практике, по мнению Ю.Ю. Воробьёва, результат неверного, необоснованно широкого толкования таких понятий, как "показания подозреваемого" и "показания обвиняемого". Чтобы убедиться в правомерности этого довода, достаточно проанализировать содержание п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ в сравнении с нормами, определяющими вышеуказанные понятия.
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Статья 76 УПК РФ показания подозреваемого определяет как сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями ст. ст. 187 - 190 УПК РФ.
В ст. 77 УПК РФ установлено, что показания обвиняемого - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст. ст. 173, 174, 187 - 190 и 275 УПК РФ.
Эти сведения отражаются в протоколе допроса, составленном в соответствии со ст. 190 УПК РФ.
Следовательно, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства, - это сведения, полученные от них на допросе, а не в ходе какого-либо иного следственного действия. Сведения же, сообщенные подозреваемым, обвиняемым, например, в ходе очной ставки, следственного эксперимента, проверки показаний на месте, осмотра, выемки, показаниями в том смысле, в котором их определяет закон, не являются и отражаются в протоколах указанных следственных действий.
Справедливость такого вывода подтверждается ст. 74 УПК РФ, определяющей понятие доказательств по уголовному делу: согласно ч. 2 указанной статьи показания подозреваемого, обвиняемого выделены в отдельный вид доказательств (п. 1), а протоколы следственных действий - в другой (п. 5). Поэтому нельзя распространять положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ на иные, кроме допроса, следственные действия, выполненные в отсутствие защитника, если подозреваемый, обвиняемый отказался от защитника и отказ оформлен надлежащим образом.
Вместе с тем, поскольку указанная норма (п. 1 ч. 2 ст. 75) действует, необходимо учитывать, что такие следственные действия, как очная ставка, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, производны от сведений, сообщенных подозреваемым, обвиняемым на допросе. Поэтому протоколы указанных следственных действий следует признавать недопустимыми доказательствами, если допрос был произведен в отсутствие защитника. Следует согласиться с мнением А.Анисимова, который полагает, что, если подозреваемый, обвиняемый допрошен с участием защитника, то последующие следственные действия, выполненные в его отсутствие, будут являться недопустимыми доказательствами лишь при наличии одного из следующих условий или их совокупности: