Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальных правовых системах, что обусловили преимущественно два фактора.
Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная – действует, как это очевидно, в обратном направлении.
Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат – теоретическому обоснованию.
Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего со своим «английским прошлым». Принятие писаной федеральной конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым прецедента и других характерных черт «общего права». Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом».
В целом же в США сложилась дуалистическая система, сходная с анг-
лийской: прецедентное право во взаимодействии с законодательным. В Англии и США – одна и та же общая концепция права и его роли. В обеих странах существует, в общем-то, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.
Для американского юриста, как и для английского, право – это, прежде всего, право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, понастоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом. Стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов.
Одно из таких различий, причем весьма существенное, связано с фе-
деральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система права – пятьдесят в штатах и одна федеральная. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов.
11
Как не сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее, нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам не сходные, а иногда прямо противоположные решения. Это создает коллизии, усугубляемые возможными расхождениями между решениями судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.
Еще одно отличие американского права от английского – несколько иное, более свободное действие правила прецедента. Высшие судебные ин-
станции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда – их значительная свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям.
Это более свободное обращение с прецедентом приобретает особое значение в связи с правомочием американских судов (не известным английским судам) осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата или Верховный суд США может таким образом отказаться от прецедента конституционного толкования. Право конституционного контроля, особенно активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления.
Большие возможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, что последнее в правовой системе США имеет большой удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано, прежде всего, с наличием писаной конституции, а точнее, – целой системы конституций: федеральной, существующей уже двести лет и играющей значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. К тому же, как уже отмечалось выше, штатам предоставлена достаточно широкая законодательная компетенция, и они активно используются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства - статутного права на штатном уровне.
Встатутном праве США встречается немало и таких кодексов, которых не знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в двадцати пяти – гражданско-процессуальные, во всех штатах – уголовные, в некоторых – уголовно-процессуальные.
Особой формой кодификации в США стало создание так называемых единообразных законов и кодексов, цель которых – установить возможное единство тех сторон права, где это особенно необходимо. Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляет Общенациональная комиссия представителей всех штатов совместно с Американским институтом права и Американской ассоциацией адвокатов.
Для того чтобы проект стал законом, он должен быть принят штатами. Среди такого рода кодексов первым и наиболее известным является Единообразный торговый кодекс, который был официально одобрен в 1962 г.
ВСША, как и в Англии, применение закона зависит от судебных прецедентов его толкования, и нет гарантий, что единообразные законы или кодексы будут повсеместно одинаково толковаться судебной практикой.
12
Особенности религиозного права
К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Ирак, Пакистан, Судан и др., а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии и др.
Среди признаков данной правовой семьи можно выделить следующие:
-главный творец права - Бог, а не общество, не государство, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно строго соблюдать;
-источниками права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся, в частности, в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман, либо в Шастрах, Ведах, законах Ману и т.д. и действующих в отношении индусов;
-весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения;
-особое место в системе источников права занимают труды ученыхюристов, конкретизирующие и толкующие первоисточники и лежащие в их основе конкретные решения;
-отсутствует деление права на частное и публичное;
-нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;
-судебная практика в собственном смысле слова не является источником права; во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германской и англосаксонской правовых семьях).
Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме, в основном, волю мусульманско-религиозной знати, в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим мусульманским государством, в своей основе сложилось в Арабском халифате в YII–X веках и основано на мусульманской религии – исламе.
Ислам исходит из того, что существующее право пришло от аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Право аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий.
Поскольку мусульманское право отражает волю аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно относят к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле определяет мотивы, которые мусульманин должен знать, посты, которые требуется соблюдать, милостыни, которые необходимо подавать, паломничества, которые надо совершать. Нельзя принуждать к соблюдению установленных правил. В этом смысле оно рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные регуляторы, а также обычаи.
13
Шариат состоит из двух частей – теологии, или принципов веры (акида) и права (фикха).
Фикх, или мусульманское право делится на две части:
-первая указывает мусульманину, какой должна быть его линия поведения по отношению к себе подобным (муамалат);
-вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части и составляют предмет юридической науки в том виде, как
она определена и изучена правовыми школами.
Основная функция фикха состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий.
Хотя ислам – самая молодая из трех мировых религий, он получил очень широкое распространение. По разным подсчетам, в мире проживает от 750 до 900 млн чел., исповедывающих ислам. Они составляют большинство или значительную долю населения в пятидесяти одном государстве. Однако пространственное действие мусульманского права не идентично географическим границам стран с мусульманским населением. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспринявшие мусульманское право.
Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название «ильм аль фуру», или разбирательство дел (масаил). У истоков всех школ, суннитских и шиитских, учения которых признаются, стояли две – школа Медины и иракская школа. Эти старейшие школы использовали обычное право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили его к потребностям новой веры. В силу исторических причин сегодня насчитываются четыре суннитские (ханифитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская) школы мусульманского права, а также три шиитские (джафаритская, исмаилитская, зейдитская). Каждая школа имеет свою юридическую методику и концепцию, каждая претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.
Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних фактах.
Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание. Все психологические элементы сознательно исключаются из рассмотрения. Закона в его позднеримском и западном понимании для мусульманского правопонимания не существует. Теоретически только бог имеет законодательную власть. В действительности же единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. При рассмотрении дела судья никогда
14
не обращается к Корану или Сунне – преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.
Создано учение о четырех «корнях» (источниках) мусульманского права.
Первым таким «корнем», естественно, является Коран.
Второй «корень» – столь важная для интерпретации и прояснения правил Корана сунна, т.е. рассказы о жизнедеятельности пророка.
Третий «корень» – иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного.
Четвертый и последний «корень» – аналогия (кияс), т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.
Входе дальнейшего развития учения в эту схему внесли лишь одно изменение – идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной школы, считается правилом.
Влияние источников права европейского типа оказалось, в общем-то, необратимым процессом, который затронул и все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников.
Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право – хотя бы по своей внешней форме – также восприняло кое-что от европейских кодификаций.
Но тенденции такого рода не следует преувеличивать, особенно при той активизации ислама, которая ныне характеризует политическую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказаться от западных правовых моделей, полностью восстановить все нормы и требования мусульманского права.
Вмусульманском праве отсутствует классическое деление на публичное
ичастное право. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести к частному либо к уголовному праву. К числу основных отраслей мусульманского права относится уголовное право, судебное право и семейное право.
Мусульманское уголовное право основано, прежде всего, на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) наказаниями. К установленным – весьма жестким – мерам наказания приговаривают только за следующие преступления: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления, кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое другое нарушение закона. Ему, таким образом, предоставлялась большая свобода усмотрения, и ряд норм был создан именно таким путем.
Мусульманское судоустройство отличалось простотой. Единоличный судья рассматривал дела всех категорий. Иерархии судов не существовало.
15