Материал: 587
11
емка в жилище, осмотр в жилище) при отсутствии согласия проживающих в нем лиц следует применять то понятие жилища, которое дано в уголовно-процессуальном законодательстве.
2. Сложности с определением лиц, попадающих под понятие «лица, проживающие в жилище».
Следует рекомендовать понимать под проживающими в жилище лицами постоянно или временно проживающих в жилище либо на праве собственности, либо безвозмездно пользующихся жильем в силу родства, либо проживающих в нем по договору найма. При этом разрешение следует получить у всех совершеннолетних проживающих в этом жилище. Это однозначно разъясняет Пленум ВС РФ в упомянутом выше Постановлении. Остается неясным, необходимо ли получить подписи от всех лиц, проживающих в жилище, и занести их в протокол следственного действия. И как правильно поступать в том случае, если получив от этих лиц согласие в начале производства следственного действия, в ходе следственного действия они изменили свое решение по какой-либо причине (например, есть вероятность того, что что-то будет обнаружено) и возражают против производства осмотра.
По мнению К. Б. Калиновского и А. В. Смирнова, в данном случае необходимо учитывать, есть ли письменные возражения жильцов, и есть ли необходимость в применении принуждения. Одни авторы полагают, что при наличии согласия на производство осмотра жилища хотя бы одного дееспособного проживающего в нем лица и отсутствии до начала осмотра возражений от остальных жителей осмотр считается проведенным с согласия, т. е. он производится без судебного решения.
Если же кто-либо из проживающих против осмотра жилища возражает, даже когда большинство проживающих дает согласие на осмотр, он считается производимым без согласия и требует судебного разрешения1.
В то же время существуют и противники данной точки зрения. Так, С. М. Смирнов считает, что осмотр может считаться произведенным с согласия только тогда, когда все лица, проживающие на объекте
1 Калиновский К. Б., Смирнов А. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. – 4-е изд., доп. и перераб. СПб. : Питер, 2014. С. 87.
12
осмотра, дают такое согласие, если же хоть от одного из лиц такое согласие не получено либо хоть одно лицо против производства осмотра возражает, необходимо судебное решение1.
Следует согласиться с данной точкой зрения, но при этом учесть, что согласие нужно получать только у тех лиц, которые в данный м о- мент непосредственно находятся в жилище. В противном случае, если придерживаться позиции С. М. Смирнова, практически каждый осмотр места происшествия придется проводить с разрешения суда, что существенно затруднит расследование, требуя излишнюю трату времени и материальных ресурсов (например, на то же копирование материалов уголовного дела, доставку материалов в суд), а также загрузит суды.
Таким образом, мы полностью разделяем мнение К. Б. Калиновского и А. В. Смирнова. Кроме того, правоприменительная практика идет по тому же пути. Изученные нами материалы уголовных дел свидетельствуют о том, что осмотр жилища всегда производится с согласия лиц, непосредственно находящихся в жилище в данный момент времени.
Всоответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем граждан может быть произведен неотложно.
Втаком случае, следователь производит осмотр места происшествия без судебного решения, но в течение трех суток с момента начала производства данного следственного действия уведомляет о его производстве судью и прокурора, после чего суд признает произведенный осмотр законным либо незаконным. Также следует отметить, что согласия несовершеннолетних лиц недостаточно, необходимо присутствие их законных представителей. Другие лица (няни, знакомые, дальние родственники, соседи) такого согласия дать не вправе.
Вкачестве некоторых элементов алгоритма полагаем необходимым выполнение следующих процессуальных действий:
1.Определиться с тем, является ли это помещение жилищем (включив в это понятие и все надворные постройки в том числе, гараж, баню, сауну, летнюю кухню, дачное помещение).
1Смирнов С. М. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М. : НОРМА, 2014. С. 201.
13
2.Установить наличие основания для производства следственного действия – это возможность получения сведений о событии преступления, о следах преступления, о способах совершения преступления и возможных предметах, оставленных в жилище, которые впоследствии могут стать вещественными доказательствами по делу.
3.Установить лиц, проживающих в жилище, получить согласие на производство осмотра в жилище, зафиксировать согласие каждого в протоколе осмотра жилища, если они отказываются от подписи, либо в силу физических недостатков не могут расписаться в протоколе следственного действия, сделать отметку об этом в соответствии со ст.ст. 166, 167 УПК РФ, устанавливающими правила оформления процессуальных документов, составляемых при производстве следственных действий.
Если после того, как лица, проживающие в жилище, выразили свое согласие об этом, ав процессе производства осмотра заявили возражения, прекратить следственное действие и вынести постановление о его производстве в случаях, не терпящих отлагательства, при этом предварительно принять процессуальное решение о возбуждении уголовного дела(ст. 146 УПК РФ). Так как в этом случае осмотр возможен только по возбужденному уголовному делу. Дабы впоследствии постановление о возбуждении уголовного дела не было признано прокуроромв рамках его надзорной деятельности или судом незаконным, следователю (дознавателю) или органу дознания необходимо учитывать и исходить из сообщения о конкретном преступлении, из результатов проверочных действий и соотнести вероятность обнаружения (или не обнаружения) каких-либо обстоятельств совершения преступления, следов преступления в жилище с законностью возбуждения уголовного дела и наличия действительно безотлагательных случаев, которые законодателем не установлены.
3.Определение основания для производства осмотра.
Фактическим основанием производства данного осмотра в жилище
является появившаяся необходимость выяснения обстановки происшествия, иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также воз-
можность таковых путем одного лишь непосредственного наблюдения1.
1 Аверьянова Т. В., Белкин Ю. Г., Корухов Е. Р., Россинская Е. Р. Криминалистика.
М. : Норма, 2009. С. 109.
14
Говоря о правовых основаниях производства осмотра, следует особо отметить тот факт, что это одно из немногих следственных действий, для производства которого в подавляющем большинстве случаев не требуется вынести постановление.
Исключение составляет осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, поскольку таковой осмотр производится по решению суда.
Таким образом, полагаем, что правовым основанием производства осмотра в большинстве случаев выступает наличие сообщения о преступлении либо возбужденного уголовного дела, и лишь в некоторых – решение суда.
Законодательное установление требования к производству осмотра места происшествия против воли проживающих в нем граждан отвечает такому принципу уголовного процесса, как принцип неприкосновенности жилища, представляющего собой одну из основных гарантий предусмотренного ч. 1 ст. 23 Конституции РФ права на неприкосновенность частной жизни1.
Рассматриваемый принцип находит свое закрепление во всех основополагающих международных правовых актах, в том числе во Всеобщей декларации прав человека ООН 1948 года (ст. 12).
В нашей стране неприкосновенность жилища была впервые закреплена в ст. 12 УПК РСФСР 1960 года, где был предусмотрен запрет на вход в жилище против воли лиц, в нем проживающих, без законного основания.
Существенные изменения в гарантию неприкосновенности жилища произошли после принятия Основного закона Российской Федерации в 1993 году, поскольку было установлено, что проникновение в жилище требует судебного решения. Уголовно-процессуальным законодательством предусмотрены особые требования к производству следственных действий, связанных с проникновением в жилище таких, как осмотр места происшествия, обыск, выемка. Так, их проведение возможно только по возбужденному уголовному делу (кроме случаев
1 Комментарий к Конституции Российской Федерации / под общ. ред. Л. В. Лазарева.
М. : ООО «Новая правовая культура», 2009 // http://constitution.garant.ru/sciencework/comment/5366634/chapter/2/#3.
15
осмотра жилища, являющегося местом совершения преступления) и лишь на основании судебного решения (п. 4, 5, 9 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). При этом с сожалением отмечаем, что в правоприменительной практике нередко допускаются нарушения указанного требования
4. Определение тех случаев, которые требуют безотлагательности производства осмотра жилища.
Не выработан механизм безотлагательного производства следственного действия в жилище. Уголовно-процессуальный закон не устанавливает четкого перечня исключительных случаев, при наступлении которых осмотр жилища может быть произведен безотлагательно без получения судебного решения, если лица, проживающие в жилище, возражают. Следует считать, что эта категория является оценочной. Приказ Генерального прокурора от 28 декабря 2016 г. № 826 «Об о р- ганизации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия», говоря о производстве следственных действий, предписывает исходить из того, что указанные следственные действия производятся без судебного решения, когда:
–промедление может повлечь за собой утрату следов преступления, других доказательств;
–позволит скрыться лицам, его совершившим;
–негативно повлияет на возмещение причиненного преступлением ущерба.
Интервьюирование следователей показало, что такие случаи возникают на практике тогда, когда при производстве другого следственного действия появились сведения, которые являются фактическими основаниями для производства осмотра жилища.
Безусловно, что в законе перечислить и предусмотреть все возможные случаи безотлагательности по каждому уголовному делу невозможно.
При получении информации о преступлении и требующей безотлагательности производства следует руководствоваться Приказом Генерального прокурора Российской Федерации и исходить из конкретной ситуации, помня об обеспечении права на неприкосновенность жилища.