Материал: 586

36

«Disciples II Канун Рагнарека», авторские права на которые принадлежат ООО «Руссобит-Трэйд». Не заключая с правообладателями авторских договоров о передаче исключительных имущественных прав на использование программ для ЭВМ, К. установил в качестве программного обеспечения на персональных компьютерах в помещении компьютерного клуба «М» программные продукты «Windows XP Professional (Russian)», «Microsoft Office XP Professional (Russian)», «Disciples II Канун Рагнарека». Эти персональные компьютеры К. в целях извлечения прибыли и коммерческой выгоды сдавал в прокат гражданам за плату36.

Незаконным использованием объектов авторского права является нарушение прав наследницы художника Липицкого шоколадной фабрикой «Россия» путем воспроизведения на упаковке шоколадного набора миниатюры «Аленький цветочек» без ее разрешения37.

Помимо незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, ч. 2 ст. 146 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ) устанавливает ответственность за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Следует отметить, что по ст. 146 УК РФ в редакции 1996 г. уголовная ответственность наступала только за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав. В связи с этим требует пояснения вопрос о том, как соотносятся между собой незаконное использование объектов авторского права и смежных прав и приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Проведенный анализ признаков объективной стороны незаконного использования объектов авторского права и смежных прав приводит к выводу, что действия по приобретению, хранению или перевозке контрафактной продукции сами по себе не входят в понятие«незаконное использование объектов авторских и смежных прав». Как указывает М. Вощинский, ранее в зависимости от конкретных обстоятельств дела подобные деяния можно было квалифицировать лишь как покушение на совершение преступления. Приговором суда Московского района .г Санкт-Петербурга от 18 января 2000 г. в отношении К. и других было

36См.: «Microsoft» пощадил «пиратов» // Обозрение: судебные новости. 2000. № 6.

37См.: Галузин А. Уголовно-правовая защита авторских и смежных прав// Законность. 2001. № 5.

37

установлено, что осужденные приобретали оптом контрафактные компакт-диски с программами для ЭВМ и затем реализовывали их в принадлежащей им торговой точке. 129 дисков осужденные реализовать не смогли, так как они были изъяты сотрудниками милиции.

Действия К. и его соучастников в этой части были квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 146 УК РФ в редакции 1996 г.38. По действую-

щей редакции ч. 2 ст. 146 УК РФ подобные действия образуют оконченный состав преступления.

Содержание признаков «приобретение», «хранение» и «перевозка» разъясняется в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14.

Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).

Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой – умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Обязательным признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, является крупный размер.

Как указывается в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14, это преступление следует считать оконченным с момента совершения указанных действий в крупном размере, независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

Крупный размер (ч. 2 ст. 146 УК РФ), в отличие от крупного ущерба (ч. 1 ст. 146 УК РФ), определен в законе. В соответствии с примечанием к ст. 146 УК РФ деяние признается совершенным в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фо-

38См.: Вощинский М. Уголовная ответственность за нарушение авторских

исмежных прав по новой редакции статьи146 УК // Российская юстиция. 2003. № 6.

38

нограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50 тыс. руб.

До принятия постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от26 апреля 2007 г. № 14 спорным был вопрос о том, как определять крупный размер. Как указывал М. Вощинский, «…не совсем ясно, стоимость каких именно произведений имеет в виду законодатель – контрафактных (изъятых у нарушителя) или соответствующих им лицензионных. В случае исчисления размера, исходя из заведомо заниженной«пиратской» стоимости экземпляров произведения, размер этот окажется необоснованно малым. Кроме того, установить и определить его в условиях противодействия следствию весьма сложно». В связи с этим М. Вощинский высказал предложение действовать согласно существующей мировой практике. По его мнению, стоимость одного контрафактного экземпляра продукции следовало приравнивать в таких случаях к стоимости одного лицензионного экземпляра той же продукции. Иными словами, расчеты надо вести исходя из стоимости экземпляра продукции, установленной правообладателем39.

При исчислении крупного размера судебная практика шла именно по этому пути. Например, Зеленоградский окружной суд г. Москвы в приговоре по делу З. и Х. от 13 июля 2001 г. указал, что «реальная рыночная стоимость» одного экземпляра программы «Windows 98» по состоянию на 23 марта 2001 г. – 177 долл. США, программы «Office 97» – 336 долл. США. Так как указанные программы были незаконно установлены на 6 носителях, то размер ущерба был определен в 3438 долл. США, т.е. в 98 361 руб. 18 коп. Кроме того, в качестве ущерба был признан и урон деловой репутации корпорации «Майкрософт»40.

В качестве обоснования такого способа определения крупного ущерба в литературе указывается, что каждая контрафактная копия приводит по крайней мере к срыву продажи одного легальногоэк земпляра лицензионного видеоили аудиопроизведения, поэтому неполученные доходы следует исчислять исходя из количества контрафактной продукции и средней стоимости легального экземпляра41.

39 Вощинский М. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав по новой редакции статьи146 УК // Российская юстиция. 2003.

№ 6.

40Там же.

41Завидов Б. Д. Уголовно-правовой анализ преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина// Материал подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004.

39

Как отмечает А. Мордвинов, закон определяет понятие ущерба как расходы, которые понесло или должно понести для восстановления своих нарушенных прав лицо (ст. 15 ГК РФ). Это означает: для того, чтобы имел место ущерб, лицо, исключительные права которого нарушены, должно оказаться в ситуации, когда ему придется нести расходы, связанные, например, с неполучением дохода от использования своих прав, которые, по сути, за него присвоены нарушителем. В гражданском праве такой вред известен как упущенная выгода. Реальный ущерб применительно к диспозиции ст. 146 УК РФ вообще невозможно установить, поскольку это деяние всегда выражается в присвоении еще не полученных правообладателем материальных благ от использования объекта его исключительных прав. Сама ценность объекта авторского права может определяться лишь объемом потребности в нем граждан, покупающих право его использования (потребления) за деньги, или иначе - потребительским рынком. Потребительский рынок объектов исключительных прав узкий: лицо, один раз приобретшее такой объект для личного пользования, не нуждается в приобретении аналогичного продукта. Таким образом, преступник,

привлекая потребителя продукции более низкой ценой или иными выгодными для него условиями, лишает автора или владеющее на законных основаниях правами на реализацию данной продукции лицо дохода, уменьшая своими действиями сам потребительский рынок. Исходя из этого, размер причиненного ущерба автору или правообладателю составит его упущенная выгода из расчета установленной им в обычных условиях стоимости на объекты принадлежащих ему исключительных прав в переложении, например на объем реализованных преступником экземпляров литературного произведения42.

Действующее постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 именно таким образом определило правила, которыми необходимо руководствоваться при определении крупного размера. В п. 25 постановления указывается, что, устанавливая признаки крупного размера деяний, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, учитывая при этом их количество, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость

42 Мордвинов А. Защита права интеллектуальной собственности// Закон-

ность. 2004. № 11.