Материал: 586
91
Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ, крупным ущербом, доходом в крупном размере признаются ущерб либо доход в сумме, превышающей 250 тыс. руб., особо крупным – 1 млн руб.
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, характеризуется умышленной виной. В случае незаконного предпринимательства, сопряженного с извлечением крупного дохода, вина возможна только в виде прямого умысла, так как состав данного преступления формальный. Незаконное предпринимательство, повлекшее причинение крупного ущерба, может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом.
Субъект незаконного предпринимательства общий, т.е. физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.
Преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ, может быть совершено лицом, которое занимается предпринимательской деятельностью без регистрации или с нарушением условий регистрации. Например, лицо, не прошедшее регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, занимается реализацией СD и DVD в целях получения прибыли. Среди реализуемых дисков определенная часть– контрафактные. В случае наличия всех остальных признаков состава преступления содеянное необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 146 УК РФ и ст. 171 УК РФ. Аналогичным образом следует квалифицировать действия лица в случае представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.
Большинство видов деятельности, подлежащих лицензированию, определены в Федеральном законе от8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (ред. от 22 июля 2008 г., с изм. от 23 июля 2008 г.) «О лицензировании отдельных видов деятельности»60. В соответствии с п. 2 ст. 1 этого закона его действие не распространяется на некоторые виды дея-
тельности, включая использование результатов интеллектуальной деятельности лицами, обладающими правами на такое использование в силу федерального закона или договора.
Как указывается в научной литературе, необходимость в выделении этой нормы обусловлена тем, что для осуществления видов деятельности, перечисленных в п. 2 ст. 1, также необходимо получение специального разрешения - лицензии. Однако порядок лицензирования этих видов деятельности (например, образовательной деятельно-
60 Российская газета. 2001. 10 авг.
92
сти, биржевой деятельности, нотариальной деятельности, деятельности кредитных организаций) установлен специальными законодательными и иными нормативными актами, регулирующими конкретную сферу общественных отношений - банковскую деятельность, образование, нотариат и др61.
Исходя из этого, использование результатов интеллектуальной деятельности, включая объекты авторских и смежных прав, относится к деятельности, требующей получения лицензии. Однако порядок ее получения определен в самостоятельном законодательном актечас- ти IV ГК РФ.
В соответствии со ст. 1235 ГК РФ для получения права использования результата интеллектуальной деятельности необходимо заключение лицензионного договора. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации(лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне(лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Таким образом, осуществление деятельности, связанной с использованием результатов интеллектуальной деятельности при отсутствии лицензионного договора, когда его получение является обязательным, либо с нарушением условий лицензионного договора следует рассматривать как форму незаконного предпринимательства.
О том, как необходимо квалифицировать содеянное в таких случаях, можно сделать вывод на основе некоторых положений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации(отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»62. Анализ пп. 14-15
61См.: Комментарий к Федеральному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» / под ред. А. Н. Ткача. М. : Юридический Дом «Юстицин-
форм», 2003.
62Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. № 1.
93
постановления приводит к выводу о том, что, если в процессе осуществления незаконной предпринимательской деятельности совершаются деяния, содержащие признаки иных составов преступлений, необходима квалификация по совокупности ст. 171 УК РФ и нормы об ответственности за иное преступление.
В п. 14 этого постановления указано, что, если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 171 и 180 УК РФ.
Как представляется, аналогичный вариант квалификации требуется в случае нарушения авторских и смежных прав в процессе осуществления незаконной предпринимательской деятельности. Мы считаем, что данное правило квалификации следует предусмотреть либо в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14, либо в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». Это позволит добиться единого понимания
рассматриваемого правила квалификации следственно-судебными органами. Сформулировать его можно так: «Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо нарушает авторские или смежные права при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 146 и 171 УК РФ».
Как показывает правоприменительная практика, ст. 146 УК РФ нередко приходится применять по совокупности не только со ст. 171 УК РФ, но и с целым рядом иных статей УК РФ. В ряде случаев возможна квалификация нарушения авторских и смежных прав по совокупности со ст. 188 УК РФ. Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную контрафактную продукцию из-за рубежа(в частности, контрабандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном случае они могут быть соисполнителями либо пособниками контрабанды и одновременно нарушителями -ав
94
торских (смежных) прав (при условии, что причиненный ущерб является крупным)63.
Как указывается в научной литературе, в настоящее время наблюдается тенденция «сращивания» пиратов с преступными группировками, «отмывающими» деньги и использующими их не только для незаконного оборота, но и в целях коррупции. В этой связи показательным является уголовное дело по расследованию видео-, аудиопиратства, произведенное прокуратурой N-ской области. Там преступники действовали в течение1,5-2 лет, «заработав» таким образом не менее 20 млрд руб. Естественно, что необходимость легализации денег вынудила их связаться напрямую с бандитской группировкой. По делу было изъято 40 тыс. пиратских компакт-дисков, 12 тыс. аудио- и 15 тыс. видеокассет, а также 272 записывающих устройства (видеомагнитофона). Было установлено, что часть вырученных денег шла на покупку оружия, наркотиков, оплату «заказных» убийств и подкуп чиновников города64.
Вподобных случаях требуется квалификация по совокупности ст. 146 и статей об ответственности за иные совершенные преступле-
ния (ст.ст. 174, 174.1, 222, 105, 290 УК РФ и др.).
Вч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за административное правонарушение, которое является смежным по отношению
ксоставу нарушения авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ).
Всоответствии с ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ административная ответственность наступает за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, местах их производства, а также обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.
63 См.: Завидов Б. Д. Уголовно-правовой анализ ст. 146 УК РФ в редакции федерального закона от 8 апреля 2003 года № 45-ФЗ // Материал подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2003.
64 См.: Исаенко В. Н., Завидов Б. Д., Лапин С. Ю. Правовые проблемы борьбы с пиратством в России // Право и экономика. 2000. № 4.
95
Объект данного административного правонарушения совпадает с объектом нарушения авторских и смежных прав, предусмотренного ст. 146 УК РФ, – это общественные отношения в сфере охраны авторских и смежных прав.
Исходя из содержания ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, его предметом следует считать контрафактные экземпляры произведений или фонограмм; экземпляры произведений или фонограмм, на которых указана ложная информация об их изготовителях, местах их производства, а также обладателях авторских и смежных прав.
Как видно, предметы рассматриваемого административного правонарушения и уголовно наказуемого нарушения авторских и смежных прав схожи. Полагаем, что вторую разновидность предмета административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 КоАП РФ, также можно признать контрафактными экземплярами произведений или фонограмм. Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ, контрафактными считаются материальные носители в случае, когда их изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, содержащиеся на материальном носителе. Полагаем, что действия, связанные с указанием ложной информации об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, являются нарушением исключительного права на результат интеллектуальной деятельности.
Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, включает общественно опасное деяние в форме: ввоза; продажи; сдачи в прокат; иного незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм; иного нарушения авторских и смежных прав.
Несмотря на некоторое отличие в описании способов совершения анализируемых преступления и административного правонарушения,
вч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ фактически идет речь о тех же деяниях, что и
вст. 146 УК РФ.