Материал: 376

ме. То есть главное, что виновный с использованием не принадлежащей ему карты расходует средства ее держателя вопреки воле лица, которому эти средства принадлежат.

Всудебно-следственной практике встречаются примеры, когда платежная карта незаконно изготавливается кредитной организацией под конкретное физическое лицо, но без его ведома. Здесь налицо совершение преступления, пре-

дусмотренного ч. 3 ст. 159.3 УК РФ, т.е. совершенные лицом с использованием своего служебного положения1.

Обогащаясь за счет средств владельца счета, виновный совершает с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу банковской карты

преступление путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации2.

Как определять момент окончания хищения и, соответственно, его форму, когда незаконное изъятие карты само по себе порождает для виновного возможность использовать ее для обогащения за счет держателя? Можно ли в случае, когда похитителю карты также становится известен ее пин-код, утверждать, что виновный еще до использования карты для снятия наличных в банкомате либо для приобретения товаров получает реальную возможность пользоваться или распоряжаться находящимися на счете держателя карты средства-

ми по своему усмотрению? Сама же похищенная карта, как нередко указывается в судебных решениях, не имеет материальной стоимости3. Так определяется момент окончания мошенничества в форме хищения в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51. А безналичные денежные средства в практике по уголовным делам рассматриваются как предмет хищения, а не приобретения права на имущество.

Внекоторых случаях определение деяния при таких обстоятельствах как оконченного преступления, подлежащего квалификации с учетом способа изъятия карты, устраняет формально-юридическую задачу вменения того или иного состава хищения, когда лицо будет задержано еще до того, как сумеет карту использовать, – на момент изъятия карты у лица, что очевидно, наличествует альтернативный умысел: получить по ней деньги наличными или приобрести товар и т.п. – тогда как эти виды использования карты Пленум ВС РФ относит к разным формам хищения. Однако подобный подход – квалифицировать собственно изъятие карты как оконченное преступление, предметом которого становятся средства на счете держателя, – поддержать нельзя, поскольку в данном случае лицо только незаконно завладело картой как ключом к чужой квартире,

астало быть, сам факт хищения карты не может быть расценен как оконченное преступление.

1См.: Приговор № 1-328/2017 от 24 мая 2017 г. по делу № 1-328/2017 Волгодонского районного суда Ростовской области (Приложение 2).

2См.: Приложение 1.

3См.: Приговор Санкт-Петербургского городского суда от 11 марта 2012 г. по делу № 2- 28/12, Определение Ленинградского областного суда от 21 июня 2012 г. № 22-1379/2012.

16

Подобная квалификация встречается и в судебных решениях: «Так, Л. действовал с прямым умыслом на хищение чужого имущества путем обмана генерального директора ООО "Бизнес Капитал Групп" Б., ввел последнего в заблуждение относительно истинности своих намерений, под предлогом передачи банковской карты завладел ею и в банкомате посредством обналичивания банковской карты – денежных средств с расчетного счета ООО "Бизнес Капитал Групп" похитил денежные средства в размере 276 000 рублей, причинив

ООО "Бизнес Капитал Групп" имущественный вред в крупном размере»1. Завладение банковской картой под угрозой насилия, опасного для жизни

и здоровья, нередко признается разбоем2. Однако с учетом разъяснений Пленума ВС РФ и исходя из того, что сама карточка стоимости не имеет, такая ква-

лификация неверна, а содеянное должно было быть квалифицировано как кража и угроза убийством, совершенная на подготовительной (приготовительной) стадии тайного хищения.

Поскольку а) умысел виновного в приведенном случае является неконкретизированным (совершит он с использованием карты кражу либо мошенничество), в том числе в части размера находящихся на счете держателя карты средств, б) на карте может оказаться сумма, не превышающая двухсот пятидесяти тысяч рублей (если стоимость похищаемого имущества не превышает двухсот пятидесяти тысяч рублей, то кража в отсутствие иных квалифицирующих ее обстоятельств не становится тяжким преступлением, стало быть, приготовление к такой краже не влечет уголовной ответственности (ч. 2 ст. 30 УК)), и в) способ завладения картой не влияет на квалификацию содеянного (способ здесь характеризует не объективную сторону хищения, а лишь подготовительную к нему деятельность), большое значение приобретает вопрос о том, относить ли незаконное изъятие карты лишь к созданию условий для совершения дальнейшего хищения средств со счета держателя, т.е. к подготовительной стадии преступления, могущей стать приготовлением, либо уже к умышленным действиям лица, непосредственно направленным на совершение мошенничества.

Поскольку завладение чужим имуществом с использованием похищенной или поддельной карты нельзя в силу приведенных соображений считать началом выполнения объективной стороны хищения в виде изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, содеянное, если виновному ничего более для реализации своего замысла совершить не удалось по независящим от него обстоятельствам, должно квалифицироваться со ссылкой на ч. 1 ст. 30 УК РФ.

Если к моменту задержания лицо еще не получило реальной возможности использовать похищенную им банковскую карту и тем самым обогатить себя или других лиц за счет средств держателя карты и если умысел его был альтернативным (не был конкретизированным), т.е. направленным на совершение либо кражи, либо мошенничества (как получится!), то содеянное в силу ч. 2 ст. 49

1См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 5 июня 2013 г. по делу № 10-4029/2013.

2См.: Определение Верховного Суда РФ от 21 марта 2007 г. № 11-Д06-127.

17

Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ подлежит квалификации по наименее строгой норме, т.е. по ст. 158 УК РФ.

Однако поскольку при указанных обстоятельствах содеянное образует лишь приготовление к совершению кражи, то в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ ответственность наступит лишь в случае, когда деяние, будь оно окончено, образовывало бы состав преступления, предусмотренного ч. ч. 3 или 4 ст. 158 УК РФ. А такое возможно, когда собственно завладение средствами, находящимися на счете держателя карты, планировалось осуществить в крупном или особо крупном размере либо в составе организованной группы.

Размер хищения зависит как от суммы, которой лицо фактически могло распорядиться, используя чужую карту, так и от направленности умысла виновного. Если будет установлено, что на момент хищения карты на счете держателя карты средств не было, но виновному было достоверно известно, что в дальнейшем на этот счет поступят денежные средства, то содеянное, если лицо было задержано до использования им данной карты, следует квалифицировать как приготовление к хищению тех средств, которые должны на карту поступить (с приведенной выше оговоркой, касающейся ч. 2 ст. 30 УК РФ)1.

Если же такого достоверного знания у виновного не было, то его умысел, следовательно, был хотя и прямым, но неконкретизированным, а это требует квалификации содеянного с учетом последствий, имевших место на момент завершения преступных действий (задержания виновного и изъятия у него карты, прекращения по ней операций еще до того, как у виновного появилась возможность использовать эту карту и т.п.). Поэтому, если в последнем случае (при неконкретизированном умысле) на момент задержания лица после похищения им карты на счете ее держателя средств не оказалось либо сумма не превышала одной тысячи рублей (ст. 7.27 КоАП РФ), содеянное не влечет уголовной ответственности за хищение, в том числе за неоконченное. Если же при тех же обстоятельствах (карту в дальнейшем использовать не удалось) с целью изъятия карты применялось насилие, опасное либо не опасное для жизни и здоровья, или угроза такого насилия, содеянное квалифицируется как преступление против личности.

С учетом этого нельзя признать обоснованной квалификацию по ст. 162 УК РФ действий лиц, которые, применяя к потерпевшему опасное для здоровья насилие, изъяли у него банковскую карту, узнали от него пин-код, а затем сняли по карте деньги в банкомате2.

Если лицо изготовило, а затем использовало при совершении мошенничества поддельную кредитную либо расчетную карту, то содеянное квалифицируется по совокупности ст. 159.3 и ст. 187 УК РФ, когда последнее преступление является более строго наказуемым деянием, нежели мошенничество (например, когда мошенничество охватывается ч.ч. 1-3 ст. 159.3 УК РФ, предусматривающими ответственность за преступления, не являющиеся тяжкими, тогда как

1Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (7-е изд., перераб. и доп.) / под ред. Г.А. Есакова. – Москва: Проспект, 2017. С. 234.

2См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 3 октября 2012 г. № 66-О12-75.

18

преступление, предусмотренное ст. 187 УК РФ, – тяжкое). При этом использование поддельной карты понимается как разновидность ее сбыта1.

Заметим, что Пленум Верховного Суда РФ указывает в п. 17 упомянутого Постановления № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»: в случаях, когда обман используется для облегчения доступа к чужому имуществу, в ходе изъятия которого действия обнаруживаются собственником или иным владельцем этого имущества либо другим лицом, однако лицо, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание против воли владельца имущества, содеянное следует квалифицировать как грабеж (например, когда лицо просит у владельца мобильный телефон для временного использования, а затем скрывается с похищенным телефоном).

Следовательно, логично предположить, что в данном случае обман, раскрытый уполномоченным работником кредитной, торговой или иной организации, об оплате товара неправомочным лицом из мошенничества по ст. 159.3 УК РФ переквалифицируется в грабеж (ст. 161 УК РФ).

Наряду с изложенными существует ряд иных проблем, связанных с квалификацией деяний по ст. 159.3 УК РФ, которым исследователями было уделено меньше внимания, хотя данные проблемы имеют существенное практическое значение. Прежде всего это вопросы определения иных (кроме обмана) признаков объективной стороны данного преступления; определения момента окончания преступления и связанная с ней проблема определения места окончания преступления; проблема вменения совокупности преступлений, предусмотренных ст. 159.3 и ст. 187 УК РФ в случае, если виновный в целях совершения мошенничества сам изготавливает поддельную платежную карту.

Установление содержания признаков объективной стороны рассматриваемого преступления требует анализа механизма совершения мошенничества с использованием платежных карт. При этом следует исходить из того, что рассматриваемое преступление является хищением и что предметом данного преступления являются денежные средства, находящиеся на банковском счете держателя карты.

Механизм совершения мошенничества с использованием платежных карт имеет существенные отличия в случае обмана уполномоченного сотрудника кредитной организации, когда целью преступника является непосредственное получение денежных средств со счета держателя карты (как наличным, так безналичным путем), от случаев обмана сотрудников торговой или иной организации, когда преступник рассчитывается чужой или поддельной платежной картой за товары или услуги.

1 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 20 октября 2010 г. № 78-О10-121, Кассационное определение Московского городского суда от 29 августа 2012 г. по делу № 22-11054.

19

Так, в первом случае виновный передает чужую или поддельную платежную карту сотруднику кредитной организации, после чего сотрудник, введенный в заблуждение о наличии у виновного полномочий по использованию карты, по просьбе виновного совершает два действия:

1)производит банковскую операцию списания денежных средств со счета держателя карты;

2)производит банковскую операцию зачисления денежных средств на счет виновного либо выдает сумму, списанную со счета держателя карты, виновному наличными деньгами.

Объективная сторона мошенничества с использованием платежных карт в данном случае будет включать в себя:

– обман сотрудника кредитной организации, совершенный с целью введения его в заблуждение для произведения им действий, направленных на изъятие предмета хищения у потерпевшего и обращение его в пользу виновного;

– изъятие предмета хищения у потерпевшего (списание денежных средств

сбанковского счета держателя карты);

– обращение предмета хищения в пользу виновного (зачисление денежных средств, списанных со счета потерпевшего на банковский счет, подконтрольный виновному, или получение их наличными).

Окончено преступление в данном случае будет с момента зачисления денежных средств на счет, подконтрольный виновному, либо с момента удаления виновного с полученными наличными деньгами на безопасное расстояние, т.е. с момента получения виновным возможности беспрепятственно пользоваться и распоряжаться предметом хищения.

Соответственно, местом окончания совершения преступления будет место открытия банковского счета, на который были зачислены списанные со счета держателя карты денежные средства1, или место, где виновный получил возможность пользоваться и распоряжаться полученными им наличными деньгами (в последнем случае чаще всего это место находится недалеко от кредитной организации, в которой были получены деньги).

В случае когда мошенничество с использованием платежных карт сопровождается обманом сотрудника торговой или иной организации, механизм совершения преступления несколько иной. Сотрудник торговой или сервисной организации, будучи введенным виновным в заблуждение относительно наличия у него полномочий на использование карты, при помощи карты и имеющегося в магазине платежного терминала отправляет в банк распоряжение о списании денежных средств со счета держателя карты и зачислении их на счет своей организации в качестве оплаты за приобретенный товар или оказанную ему услугу. В некоторых случаях сотрудник организации предоставляет платежный терминал магазина виновному для отправки соответствующего распоряжения

1 Подробнее об этом см.: Архипов А. Проблемы определения места совершения мошенничества в отношении безналичных денежных средств // Уголовное право. 2016. № 3. С. 4-10.

20