Материал: 376

иметь место не пассивный обман, как это расценили некоторые исследователи, а активный обман действием.

Помимо оценки возможности использования пассивного обмана при совершении рассматриваемых преступлений у правоприменителя также могут возникнуть трудности в толковании использованного в диспозиции ст. 159.3 УК РФ понятия «уполномоченный работник кредитной, торговой или иной организации».

Под уполномоченным лицом следует понимать работника кредитной, торговой, иной (оказывающей услуги, выполняющей работы) организации, на которого в соответствии с установленным в данной организации порядком возложена обязанность по проведению расчетов с контрагентом этого юридического лица. Вместе с тем, практика относит к данному преступлению и те случаи, когда расчеты с использованием указанных карт были проведены виновным с тем лицом, которое временно, пусть и без надлежащего оформления, фактически исполняло обязанности, например, кассира.

Комментируя анализируемую уголовно-правовую норму, П. Яни предлагает рассматривать в качестве таковых лиц, на которых возложена обязанность по проведению расчетов с контрагентами, а также лиц, фактически исполняющих сходные обязанности1. Вместе с тем такая позиция поддерживается не всеми исследователями. По мнению О. Сафонова, использование указанного понятия в рассматриваемой уголовно-правовой норме является «бесполезным ограничителем», так как при буквальном толковании диспозиции ст. 159.3 УК РФ можно прийти к выводу, что обман в отношении «неуполномоченного работника» исключает привлечение к ответственности за мошенничество с использованием платежных карт2.

Обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, может быть не предусмотрена нормативными актами. Например, упомянутым Положением об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием, такая обязанность на принимающую для оплаты банковские карты организацию не возлагается.

Однако было бы ошибкой, как это делают некоторые исследователи, считать, что в данном случае при использовании поддельной, похищенной и т.п. карты обман сотрудника организации не происходит. Так, некоторые криминалисты оспаривают позицию Пленума Верховного Суда РФ, согласно которой обман работника торговой или сервисной организации может иметь место и в том случае, когда лицо, используя поддельную или похищенную банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, не предъявляет удостоверяющих его личность документов, а просто ста-

1См.: Яни П. Указ. соч. С. 44.

2См.: Сафонов О.М. Проблемы оптимизации российского уголовного законодательства, регламентирующего ответственность за преступления, совершаемые с использованием компьютерных технологий // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. 2013. № 4 (30). Ч. II. С. 164.

11

вит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты1. Авторы пишут: «...лицо, использующее чужую банковскую карту, ставя подпись в чеке на покупку, обманывает... сотрудника торговой или сервисной организации. Однако данный обман... совершается после изъятия денежных средств со счета владельца, так как поставить подпись на чеке можно лишь после оплаты товаров, работ, услуг. Следовательно, хищение закончится в момент списания денежных средств со счета, а значит, обман будет совершен после изъятия и обращения в свою пользу денежных средств и не обусловит изъятие чужого имущества»2.

Данный подход, как представляется, искусственно разрывает процедуру удостоверения использования карты ее держателем либо с его согласия. Но главное, что в приведенном случае лицо уже самим фактом использования банковской карты создает у уполномоченного сотрудника организации впечатление, будто использует ее правомерно. Такой вывод следует из содержания п. 5 ст. 10 ГК РФ, согласно которому «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Если же исходить из обратного, то для применения ст. 159.3 УК в современной хозяйственной практике места практически не найдется, поскольку в большинстве случаев лицо, используя поддельную либо похищенную карту, документа, удостоверяющего личность, при использовании карты не предъявляет и, соответственно, подобного рода действия в обвинении отражения не находят3.

Сцелью разрешить возникшие противоречия Пленум Верховного Суда РФ

вПостановлении от 27 декабря 2007 г. № 51 расширил содержание понятия обмана в составе мошенничества. Так, он разъяснил, что мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами. Заметим, что указанный круг лиц, на который согласно позиции Пленума ВС РФ может быть направлен обман при совершении мошенничества, выходит за рамки понятия потерпевшего, указанного в ст. 42 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым потерпевшим в преступлениях против собственности признается собственник либо владелец имущества. Следовательно, теперь обман в мошенничестве имеет более широкое содержание, в соответствии с которым он может быть направлен не только на потерпевшего, но и на третьих

1Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51.

2Боровых Л.В., Корепанова Е.А. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт // Российский юридический журнал. 2014. № 2.

3Апелляционное постановление Амурского областного суда от 27 августа 2013 г. по делу № 221478/13, Кассационное определение Московского городского суда от 13 февраля 2013 г. по делу № 22-1607, Апелляционные постановления Московского городского суда от 18 ноября 2013 г. № 10-11547/2013, от 19 июня 2014 г. по делу № 22-3588/2014, Апелляционное определение Московского городского суда от 12 мая 2014 г. по делу № 10-3224/14, Постановления Московского городского суда от 24 декабря 2013 г. № 4у/2-10405, от 9 июня 2014 г. № 4у/1-2804/2014.

12

лиц, не обладающих правом распоряжения имуществом. Таким образом, на сегодняшний день судебная практика не придерживается традиционного подхода в понимании сущности мошенничества, согласно которому обман при совершении мошенничества должен быть направлен на потерпевшего и именно под его воздействием потерпевший должен сам добровольно передать свое или находящееся у него на законном основании имущество виновному1.

Обман при мошенничестве служит способом завладения имуществом, а не обеспечения доступа к нему. Поэтому действия лица, обманом завладевшего банковской картой и узнавшего ее пин-код, а потом использовавшего ее для получения денег в банкомате, следует квалифицировать как тайное хищение чужого имущества. Пленум не делает исключений в части способов изъятия банковской карты, предваряющего получение по ней наличных денег в банкомате: «Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств пу-

тем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации.

В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ (кража)»2.

Излишняя казуистичность рассматриваемой уголовно-правовой нормы, а также непоследовательностью законодателя, по мнению отдельных авторов, может на практике привести к ряду проблем при разграничении мошенничества с использованием платежных карт с другими преступлениями3.

Так, если диспозиция ст. 159.2 УК предусматривает возможность совершения обмана «путем умолчания о фактах», то конструкция ст. 159.3 УК допускает различное толкование и, следовательно, различное правоприменение.

Приведем лишь несколько примеров. Постановлением Кежемского районного суда Красноярского края от 3 июля 2014 г. на основании ст. 25 УПК РФ за примирением с потерпевшим прекращено уголовное дело по ч. 2 ст. 159.3 УК в отношении Д., который, получив от своего знакомого банковскую карту для приобретения сигарет, без его разрешения приобретал в магазинах для личных нужд различные товары, рассчитываясь безналичным путем ранее полученной платежной картой. При этом, по мнению органов предварительного расследования и суда, Д. совершил преступление «путем обмана продавца магазина о принадлежности указанной карты»4.

По другому уголовному делу действия Ш., обнаружившего утерянную банковскую карту и оплачивавшего с ее помощью через терминалы безналичной оплаты покупки в магазинах для личных нужд, были квалифицированы по

1Боровых Л.В., Корепанова Е.А. Направленность обмана в составе мошенничества с использованием платежных карт // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. № 1. С. 98-104.

2Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51.

3Смолин С.В. Мошенничество с использованием платежных карт // Законность. 2016. № 1. С. 50.

4Постановление Кежемского районного суда Красноярского края от 3 июля 2014 г. по уголовному делу № 1-77/2014 [Электронный ресурс]. URL: http://kegma.krk.sudrf.ru.

13

п. «в» ч. 2 ст. 158 УК, так как, по мнению правоприменителя, при совершении общественно опасного деяния обман не являлся способом совершения преступления1.

Помимо изложенной проблемы разграничения кражи и мошенничества невнятная формулировка диспозиции ст. 159.3 УК, предусматривающая сопряженность использования платежной карты с обманом, породила еще и трудности в разграничении мошенничества с использованием платежных карт и мошенничества в сфере кредитования. При заключении кредитных договоров значительное число банков предлагает своим клиентам (заемщикам) получить кредит не наличными, а в безналичной форме с установленным лимитом кредитования. При этом для совершения операций по открываемому для заемщика кредитному счету клиенту выдается кредитная карта.

В судебно-следственной практике распространены случаи, когда обман используется виновным лицом при заключении кредитного договора и получении кредитной карты без ее непосредственного использования. В этом случае хищение кредитных денежных средств, в соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51, можно считать оконченным с момента зачисления денежных средств на соответствующий счет заемщика независимо от последующего использования кредитной карты. Применительно к анализируемому составу преступления (ст. 159.3 УК) обман и использование карты теряют свою взаимосвязь, сопряженность и оцениваются правоприменителем раздельно, что позволяет квалифицировать такое деяние как мошенничество в сфере кредитования2.

Вместе с тем существует и противоположная позиция, согласно которой в рассматриваемом случае возможна квалификация действий виновного по ст. 159.3 УК РФ3. В частности, указанная позиция содержится в Постановлении Президиума Самарского областного суда от 29 мая 2014 г.4

Средством совершения преступления в законе названы поддельная или принадлежащая другому лицу кредитная, расчетная, иная платежная карта. Используя названное средство совершения мошенничества, виновный приобретает имущество, услуги и т.п. за счет принадлежащих держателю карты средств. Следовательно, при квалификации по ст. 159.3 УК значение имеет принадлежность имущества на момент его изъятия в результате мошенничества, а не установленные законом5 или договором владельца карты и выдавшего ее банка правила возмещения банком владельцу убытков, причиненных в связи с использованием другим лицом утраченной владельцем карты либо использованием дру-

1 Уголовное дело № 55830/2014 // Контрольное производство следственного управления УМВД России по г. Кирову.

2Приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 17 октября 2013 г. по уголовному делу № 1-612/13 [Электронный ресурс]. URL: http://le№i№sky.kir.sudrf.ru.

3См.: Степанов М.В. Указ. соч. С. 45.

4Постановление Президиума Самарского областного суда от 29 мая 2014 г. № 44у-86/2014.

5Статья 9 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

14

гим лицом поддельной карты, когда – в обоих случаях – со счета владельца карты без его согласия списываются принадлежащие ему денежные средства. Указанные правила ставят возмещение в зависимость, в том числе, и от своевременных действий владельца карты по оповещению банка о производимых с его счета другим лицом платежах либо об утрате карты1, и в ряде случаев владельцу банк возмещает причиненные ему убытки. Однако в данном случае неприменима аналогия действовавшего в свое время правила, согласно которому хищение принадлежащего физическому лицу имущества считалось совершенным у организации, если организация в силу договора несла материальную ответственность за это имущество физического лица2. Тем более и тогда Верховный Суд делал оговорку: для такой квалификации необходимо установить, что лицо знало либо допускало, что в результате совершенного им хищения материальный вред в итоге будет причинен организации. Тогда как при совершении преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК, умыслом виновного охватывается, как представляется, причинение имущественного вреда именно владельцу карты. Данное правило относится к кредитным и расчетным картам, тогда как относительно предоплаченных карт по этому поводу – кому может быть причинен ущерб? – продолжается дискуссия.

В качестве одного из средств совершения преступления названа поддельная банковская карта, т.е. схожая как по своим внешним характеристикам, так и платежной функции с настоящей картой, принадлежащей ее держателю. «Изготовление поддельной кредитной или расчетной карты представляет собой полное воссоздание аналога подлинной карты, а также частичную подделку подлинной или просроченной карты путем изменения ее реквизитов (замены информации на магнитном носителе, т.е. информации на полосе из магнитного материала или впаянной микросхеме; замены эмбоссированной информации, т.е. информации, нанесенной на лицевую сторону карты рельефной печатью; подделки подписи держателя карты)»3.

Также в качестве средства совершения преступления может выступать карта, принадлежащая другому лицу. Здесь имеются в виду те случаи, когда карта похищена, получена у держателя путем вымогательства, найдена, будучи до этого утрачена ее владельцем (не сообщившим к тому моменту об утрате банку, который по получении данного сообщения заблокировал бы карту4) либо хотя и передана виновному ее владельцем добровольно, однако для использования при расходовании средств в меньшей, нежели это делает виновный, сум-

1Воронцова С.В. Защита прав потерпевшего по уголовным делам, возбужденным по фактам мошенничества с банковскими картами // Российский судья. 2010. № 11.

2Пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности».

3Фирсов Е.Л. Расследование изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг, кре-

дитных либо расчетных карт и иных платежных документов. – Москва: Юрлитинформ, 2004.

4 Методические рекомендации о порядке действий в случае выявления хищения денежных средств в системах дистанционного банковского обслуживания, использующих электронные устройства клиента // Вестник Ассоциации российских банков. 2013. № 1-2.

15