В связи с этим не существует и признаваемого международным сообществом единого определения термина "труд на условиях подряда". Тем не менее в докладе МОТ 1997 г. различаются:
) подряд на выполнение работ, формально являющийся законной коммерческой деятельностью, которая должным образом регулируется в соответствии с основными принципами договорного коммерческого права;
) подряд только рабочей силы, характеризующийся отсутствием формальных прямых трудовых отношений между предприятием-пользователем и соответствующим трудящимся. В этом случае нанятые работники поставлены под контроль и надзор предприятия в течение всей своей работы. Услуги субподрядчиков оплачиваются с учетом численности нанимаемых работников, а не по ожидаемому конечному результату.
Эксперты МОТ обращают внимание на то, что системы труда на условиях подряда могут быть либо двусторонними либо трехсторонними. В качестве двух сторон неизменно выступают нанимаемые работники и предприятия-пользователи. Что касается третьей стороны, то здесь возможны варианты: это может быть зарегистрированная компания, поставляющая товары или предоставляющая услуги предприятиям-пользователям, используя для этого собственную рабочую силу, по отношению к которой она является работодателем (подряд на выполнение работ); это может быть индивидуальный посредник или агентство-посредник, само существование которого полностью или главным образом зависит от его возможности поставлять рабочую силу предприятиям-пользователям (подряд рабочей силы).
Труд на условиях подряда в различных формах широко применяется практически во всех странах. Однако развитие некоторых форм труда на условиях подряда привело к появлению принципиально новых видов отношений, получивших название "заемный труд", когда организация-посредник оказывает предприятию-пользователю услуги, заключающиеся в найме работников в целях предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая устанавливает для них рабочие задания и контролирует их выполнение.
Это обусловлено разнообразными как внутренними, так и внешними факторами. Среди них можно выделить следующие: происходящие в настоящее время процессы глобализации, децентрализации и специализации производства; появление в результате усиливающейся конкурентной борьбы новых технологий и форм организации труда; необходимость снижения издержек на рабочую силу, связываемых со стандартными системами занятости. Все это способствовало созданию систем ключевого персонала, с которым заключаются обычные трудовые договоры, и "периферийных" работников, от услуг которых легко отказаться. Именно поэтому дальнейшее развитие форм подрядного труда стимулируется работодателями.
Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые категории работников также готовы участвовать в различных формах заемного труда, поскольку в ряде случаев это единственная возможность найти работу, показать себя и, соответственно, получить постоянную работу.
Кроме того, кадровые работники на первый взгляд также выигрывают от применения заемного труда, так как они чувствуют себя более защищенными при неблагоприятных для производства колебаниях рынка.
Однако, по существу, появление заемного труда снижает уровень защищенности основных прав работников, стабильности трудовых отношений и системы традиционного трудового законодательства в целом. Все схемы труда на условиях подряда, особенно формы заемного труда, позволяют "либерализовать" трудовые отношения путем выведения работников из сферы действия трудового законодательства, обеспечивающего лицам, работающим по трудовому договору, повышенную защиту.
При применении данной формы занятости права заемных работников защищены законодательством гораздо в меньшей степени. У таких работников нет гарантий постоянной занятости, они не пользуются в полном объеме льготами и преимуществами, предоставляемыми работникам законодательством о труде, их участие в коллективно-договорном регулировании трудовых отношений существенно сужается (а иногда - исключается). Условия труда таких работников зачастую отличаются от условий труда основного персонала.
Возникли новые отношения между работником и работодателем, включающие в себя участие третьей стороны - организации-пользователя, которой делегируется часть функций работодателя, состоящая в установлении работникам рабочих заданий и обеспечении контроля за их выполнением.
Появились и новые договоры между юридическими лицами, предметом которых является не выполнение работ или оказание услуг, а предоставление "живого" труда, т.е. предоставление в распоряжение организации-пользователя работников, состоящих в трудовых отношениях с организацией-услугодателем.
Все это требует принятия законодательных решений, гарантирующих заемным работникам реальный уровень социальной защищенности, сравнимый с социальной защитой работников, напрямую набираемых работодателем.
В настоящее время организации в целях оптимизации налогообложения производят искусственное занижение численности работающих путем заключения договоров о предоставлении персонала и выведения своего персонала за штат. Эта несложная операция позволяет им получить льготы, предоставляемые субъектам малого предпринимательства, в частности гл. 26.3 НК РФ.
Обилие искусственно создаваемых субъектов малого предпринимательства приводит к нарушению правил добросовестной конкуренции, так как организации, не использующие подобные схемы, находятся в менее выгодном положении. Кроме того, сама величина налоговой базы для исчисления и уплаты вмененного дохода рассчитывается в ряде случаев с учетом такого показателя, как численность работников. Чем ниже численность работников, тем ниже налогооблагаемая база и выше доход. Поэтому и в этом случае применение схемы выведения персонала за штат очень выгодно для неполной уплаты налогов в бюджет.
В зависимости от численности работающих рассчитывается и размер многих местных налогов, которые также недополучаются местными бюджетами вследствие применения аутстаффинговых схем.
Неуплата налогов в бюджеты всех уровней в конечном счете приводит к увеличению социальной напряженности и нестабильности в обществе. Учитывая это, вряд ли необходимо придавать легальный статус указанным схемам.
Использование заемного труда позволяет экономить на страховании работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. "Кадровое агентство, выступая фактически работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но будучи организацией, не связанной с производством, оно относится к первому классу профессионального риска. Это означает, что его страховой взнос в ФСС составит 0,2% фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Работники же, которых сдают в аренду, могут работать в самых различных организациях с вредными условиями труда... Размеры отчислений для работодателя с высоким классом риска - 8,5% фонда оплаты труда".
В результате Фонд социального страхования несет дополнительные затраты на возмещение вреда здоровью заемных работников.
Таким образом, государство как получатель налогов никакой выгоды от легализации схем использования заемного труда не получит.
Здесь также важен этический аспект проблемы. В результате применения схем заемного труда человека как вещь, как механизм можно сдать в аренду, передать, использовать в интересах, не совпадающих с его собственными. Едва ли этот подход может быть оправдан с морально-этической и нравственной точек зрения.
В пользу принятия в Российской Федерации закона о заемном труде имеется несколько аргументов.
Так, в настоящее время заемный труд широко применяется на практике, и отсутствие правового регулирования складывающихся отношений негативно сказывается на уровне защищенности трудовых прав заемных работников. Однако утверждение о том, что законодательное регулирование заемного труда усилит защищенность наемных работников, не верно уже потому, что сама идея применения заемного труда крайне невыгодна работникам.
Как нам кажется, в период проведения социально-экономических реформ, построения демократического правового социального государства принятие законодательных актов, регулирующих заемный труд, нецелесообразно, так как это может привести к негативным процессам в экономике и социальной сфере, а следовательно, к подрыву эффективности проводимых преобразований и ослаблению позиций государства.
В последнее время среди предпринимателей и некоторых экономистов сформировалась позиция, заключающаяся в том, что именно старое консервативное трудовое право тормозит проведение экономических реформ. Излишняя заурегулированность, несбалансированность интересов работников и работодателей мешает развитию предпринимательской инициативы, вытесняет трудовые отношения из правовой сферы в неформальную (теневую) сферу.
Поскольку новый ТК РФ в целом сохранил гарантии работникам, работодатели пытаются новым способом - путем введения схем заемного труда - уйти от обязательств перед работниками, вывести отношения из сферы действия норм о труде.
Законодательное закрепление заемного труда, а также возможности заключения договоров о предоставлении персонала приведет к ряду негативных последствий.
Во-первых, нарушится сложившаяся система права, поскольку договоры о заемном труде, заключаемые двумя юридическими лицами, не подпадают под сферу действия гражданского законодательства, определенную ст. 2 ГК РФ.
Во-вторых, нарушится система трудового права, так как трехстороннее отношение, складывающееся между участниками отношений по заемному труду и не являющееся трудовым, существенно отличается от правоотношений, составляющих предмет трудового права.
В-третьих, законодательное закрепление заемного труда противоречит основным принципам трудового права как права социальной защиты слабейшей стороны в трудовых правоотношениях - работника и основным конституционным принципам, предоставляющим гражданам равные возможности и защиту от дискриминации.
Представляется оправданной позиция ученых, полагающих, что предоставление работодателю возможностей более гибкого заключения срочного трудового договора, создание трудовой юстиции снизят привлекательность идеи заемного труда.
Обеспечение равновесия прав работников и работодателей, баланса их интересов и интересов государства - это тот критерий, которому должны соответствовать все нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, и в первую очередь - Трудовой кодекс. Это следует рассматривать как стратегическую линию развития трудового законодательства.
Таким образом, нельзя признать, что использование заемного труда способствует экономическому развитию, является нравственным и законным.
Какими могут быть пути решения назревших проблем?
В трудовых отношениях участвуют две ключевые фигуры - работодатель и работник. Их интересы различны, а зачастую и противоречивы. Но если найти общий интерес, будет легче достичь компромисса.
Одна из попыток поиска компромисса привела к принятию действующего ТК РФ, фиксирующего международные стандарты, базирующиеся на конвенциях и рекомендациях МОТ, соблюдение которых является обязанностью Российской Федерации не только как члена МОТ, но и как цивилизованного европейского государства. Кроме того, ТК РФ является "преемником" опыта советского регулирования труда, воспринявшим многие проверенные временем нормы и высокий уровень стандартов в сфере правового регулирования трудовых отношений.
Достигнутый в ТК РФ определенный баланс интересов сторон, позволяющий каждой из них чувствовать себя достойно и уверенно, не может рассматриваться как нечто неизменное и незыблемое, так как это, используя естественнонаучную терминологию, динамическое равновесие, устанавливаемое в конкретно-исторической обстановке с учетом значительного числа разнообразных факторов. Поэтому важно определить, каким может быть такой баланс в современных реалиях.
Поиск нового баланса интересов и нового соотношения сил является одной из причин необходимости изменения ТК РФ.
Действующий ТК РФ достиг своей цели - защита интересов слабейшей в трудовых отношениях стороны - работников. Однако это достижение имеет и обратную сторону - социальное иждивенчество, при котором работники весьма пассивны, отстаивая свои трудовые права.
Кроме того, ТК РФ имеет многочисленные недостатки, пробелы и противоречия, которые препятствуют эффективной реализации заложенных в нем норм, например вопросы регулирования трудовых прав и охраны труда в Кодексе сведены воедино. Это представляется не совсем верным. Нормы об охране труда включают целый комплекс технических норм, который должен реализовываться подготовленными техническими специалистами, по некоторым вопросам нужны специальные технические регламенты. Иными словами, необходимо снова вернуться к ситуации, действовавшей до принятия ТК РФ, и разработать специальный закон об охране труда.
Не урегулирован вопрос о возможности прекращения трудового договора с работниками, длительное время отсутствующими на работе без уважительных причин. Существуют и терминологические проблемы, когда один и тот же термин "соглашение" употребляется и как обозначение согласования позиций сторон, и как название социально-партнерского акта (например, генеральное соглашение).
Мировой финансовый кризис обострил проблему необходимости реформирования ТК РФ. Однако если обратиться к зарубежному опыту, то станет очевидным, что ни в одной из европейских стран вопрос о необходимости внесения кардинальных изменений в трудовое законодательство не обсуждался так широко, как в России; там не была поставлена задача переосмысления трудовых норм в пользу расширения прав работодателей за счет отказа от ряда социальных гарантий для работников. Напротив, все антикризисные меры, которые вводились в странах Европейского союза, носили характер временных и действовали не более одного года под жестким контролем профсоюзов.
Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время нет объективной необходимости в проведении широкомасштабной реформы трудового законодательства. Достаточно выявить проблемы, вынести их на широкое обсуждение и найти решение, которое устроило бы всех.
Как следует из проведенного исследования, 6 октября 2006 г. вступила в силу новая редакция Трудового кодекса РФ (ТК РФ), сформированная Федеральным законом N 90-ФЗ .
Новая редакция ст. 20 ТК РФ разделила работодателей - физических лиц на две категории в зависимости от целей найма работников. Общий смысл поправок в ТК РФ такой: вторая категория физических лиц фактически обрела статус физического лица - работодателя в том виде, в каком он понимался в прежней редакции ТК РФ, а права и обязанности работодателей - индивидуальных предпринимателей по своему содержанию максимально сближены с правами и обязанностями организаций. В настоящее время, учитывая внесенные в ТК РФ изменения, работодатели - ИП в своих правах и обязанностях приравнены к работодателям - юридическим лицам. Фактически в отношении трудовых договоров, заключенных с ИП, остались действующими следующие отличия от трудовых договоров с организациями. Работодатель - физическое лицо (в том числе ИП) по-прежнему вправе включать в трудовой договор с работником дополнительные основания расторжения такого договора, устанавливать сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат. Также работодатель - ИП обязан уведомлять работников об изменении существенных условий трудовых договоров не за 2 месяца (как работодатель - юридическое лицо (ст. 74 ТК РФ), а за 14 дней. Трудовые отношения возникают между работником и индивидуальным предпринимателем на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ).