Нами выявлены основные проблемные вопросы, возникающие у индивидуального предпринимателя-работодателя и работника, которые состоят в следующем:
.) проблема предоставления отпуска работодателями - индивидуальными предпринимателями и возможные нарушения документального оформления в случае, когда работодатель является индивидуальным предпринимателем;
.) проблемы ведения трудовых книжек индивидуальным предпринимателем-работодателем;
.) проблемы заключения индивидуальным предпринимателем-работодателем гражданско-правовых договоров, вместо трудовых.
Проанализируем данные проблемы и попытаемся наметить пути решения.
Взаимоотношения работника и работодателя - индивидуального предпринимателя имеют свои особенности. Однако их наличие не дает право трактовать трудовое законодательство по усмотрению работодателя. В подавляющем большинстве случаев нормы трудового законодательства распространяются на всех работодателей, независимо от их организационно-правовой формы.
Рассмотрим вопрос предоставления отпуска работнику и возможные нарушения документального оформления в случае, когда работодатель является индивидуальным предпринимателем.
Положения ст. 21 ТК РФ, не делая никаких различий в категориях работодателей, устанавливают и гарантируют каждому работнику право на предоставление оплачиваемых ежегодных отпусков. Отсюда можно сделать вывод, что право на предоставление и использование ежегодного оплачиваемого отпуска в равной мере распространяется и на лиц, являющихся работниками работодателей - индивидуальных предпринимателей. Но, как показывает практика, выделенная группа работников является наиболее проблемной в части реализации перечисленных прав. Причины такого положения изначально коренятся в самом трудовом законодательстве.
По утверждению К.Я. Ананьевой, правило, содержащееся в ст. 305 ТК РФ, предоставляет право сторонам трудового договора самим определять режим работы, а также порядок использования выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков. Однако при этом названным исследователем не дается разъяснения, каким именно образом должно выглядеть определение сторонами режима рабочего времени и порядка использования выходных дней, тем более - порядка использования ежегодных оплачиваемых отпусков.
По мнению Т.Ю. Коршуновой, рабочее время и время отдыха регулируются по соглашению сторон (работников и работодателей - физических лиц). Время использования отпуска также определяется по соглашению сторон. Работодателю - физическому лицу, принявшему на работу более 15 человек, также может быть рекомендовано составление графика отпусков. Между тем толкование понятия "соглашение сторон" здесь не дается, равно как и не излагаются основания для определения обозначенной выше численности работников, по принятии которых работодателю - индивидуальному предпринимателю необходимо утвердить график отпусков.
Бесспорно, что после внесения изменений в ст. ст. 8 и 22 ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ работодатели - физические лица, за исключением физических лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, получили право принятия локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. Теперь они, в частности, вправе составлять и принимать графики отпусков своих сотрудников. Однако даже те из авторов, кто акцентировал свое внимание на таком обстоятельстве, по-прежнему не отступают и от такой точки зрения, что сторонам трудовых отношений необходимо согласовывать сроки, продолжительность и порядок предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. График же отпусков в конечном итоге утверждается работодателем (в данном случае - индивидуальным предпринимателем) единолично, а не по соглашению с работником.
Так как же именно должны определяться рассматриваемые моменты, связанные с ежегодными оплачиваемыми отпусками работников у работодателей - индивидуальных предпринимателей? Исходя из того, что во многих вопросах регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений законодатель приравнял индивидуальных предпринимателей к работодателям - юридическим лицам, представляется, что и в вопросах, касающихся сроков и порядка предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, индивидуальные предприниматели должны действовать по общим правилам гл. 19 ТК РФ.
Однако в действительности дать однозначный ответ на заданный вопрос не так просто. Дело в том, что индивидуальные предприниматели, выступая работодателями, продолжают оставаться физическими лицами, в связи с чем в их трудовых отношениях с работниками не последнюю роль играют личностные факторы. Как правило, в немногочисленном трудовом коллективе работодателя - индивидуального предпринимателя большинство рабочих вопросов, возникающих как между конкретным работником и работодателем, так и между коллективом работников и работодателем, решаются, основываясь на доверии сторон трудового договора и членов коллектива, на устной договоренности и т.п. Это относится и к порядку предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков. Практика показывает, что лишь очень малая доля индивидуальных предпринимателей как до вступления в силу Федерального закона N 90-ФЗ, так и после этой даты определяла очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков своим работникам графиком отпусков, а также, что принципиально важно, соблюдала этот график в дальнейшем. Более того, далеко не все индивидуальные предприниматели фиксируют должным образом даже сам факт предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. В лучшем случае у таких работодателей имеются некоторые сведения в документах первичного учета рабочего времени и оплаты труда, свидетельствующие о нахождении работника в ежегодном оплачиваемом отпуске в конкретный момент времени. Но приказ о предоставлении отпуска отсутствует, как отсутствуют и соответствующие записи об указанном отпуске в личной карточке унифицированной формы Т-2, в первую очередь по причине того, что она не заведена. Нередко у индивидуального предпринимателя нет ни одного формального подтверждения реализации работником права на отпуск в течение нескольких лет работы у данного работодателя.
Пример. Г-ка Б. с 2001 по 2006 г. работала в должности парикмахера-универсала в парикмахерской "Удача", принадлежавшей индивидуальному предпринимателю Р. в Благовещенске Амурской области. Со слов индивидуального предпринимателя, г-ка Б. в действительности регулярно отдыхала на протяжении всего периода работы в парикмахерской и в праве на ежегодный оплачиваемый отпуск, гарантированный ей законом, ущемлена не была. Документально подтвердить использование отпуска г-кой Б. работодатель не смог, так как не велась должным образом кадровая и бухгалтерская документация. Однако при проверке, проведенной Государственной инспекцией труда в Амурской области, государственным инспектором труда было составлено предписание, обязывающее выплатить денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска в течение пяти лет работы уволенной г-ке Б.
В описанной ситуации, разумеется, вряд ли можно говорить о наличии каких-либо разработанных работодателями в письменной форме альтернативных вариантах (соглашениях) установления порядка предоставления отпусков сотрудникам вместо привычного графика отпусков. Так называемая текучка кадров - частая сменяемость работников трудового коллектива, соответственно отработавших весьма непродолжительное время, не способствует разрешению проблемы. Здесь работодателям просто не удается реализовывать сформированные графики отпусков на текущий календарный год, так как некоторые работники не дорабатывают до запланированного времени отпуска.
Изложенное ни в коем случае не должно являться поводом для умаления права на отпуск работников, работающих у индивидуальных предпринимателей. Представляется, что индивидуальным предпринимателям, число работников которых больше, чем 15 человек, действительно следует руководствоваться общими для работодателей обязанностями, предусмотренными гл. 19 ТК РФ, то есть здесь следует согласиться с точкой зрения Т.Ю. Коршуновой, обозначенной выше.
Правда, в целях унификации правовой базы, касающейся работодателей - индивидуальных предпринимателей, пределы численности работников стоит увеличить с 15 человек до количества, которое указано в ч. 2 ст. 59 ТК РФ. К тому же при наличии трудового коллектива в количестве 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек) трудовые отношения предпринимателя с каждым работником все-таки в меньшей степени индивидуализированы и подвержены воздействию субъективных обстоятельств, нежели с членами трудового коллектива, состоящего из 15 человек.
Итак, порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков работников, работающих у физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями, практичнее всего определять изначально в трудовом договоре, а не в некоем "соглашении", суть которого в законе не расшифрована. Кроме того, исполнение такого варианта закона упростит работу должностных лиц органов надзора и контроля и позволит более эффективно обеспечивать соблюдение и защиту трудовых прав граждан. В трудовом договоре стороны правомочны указать, например: "4.2. Оплачиваемый отпуск предоставляется в течение рабочего года по письменному заявлению работника, поданному не позднее чем за две недели до предполагаемой даты начала отпуска".
Продолжительность самих ежегодных оплачиваемых отпусков пусть декларативно, но в основном указывается в трудовых договорах между индивидуальными предпринимателями и их работниками в соответствии с требованиями закона. Однако это правило не относится к ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам, право на которые имеет определенный законом узкий круг работников. Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22 (в ред. от 29.05.1991), содержит необходимый перечень, согласно которому работникам необходимо предоставлять дополнительные ежегодные отпуска. Неосведомленность индивидуальных предпринимателей в вопросах трудового права не дает права нарушать действующее законодательство и не освобождает от ответственности в случае такого нарушения. К сожалению, проблему, рассматриваемую в данном пункте, исключительно внесением изменений и дополнений в ТК РФ не решить. Однако хотелось бы надеяться, что декларативность общих и специальных норм действующего законодательства, закрепляя указанные права, в ближайшем будущем будет преобразована в эффективное регулирование трудовых отношений рассматриваемой категории работников и работодателей.
Рассмотрим проблемные вопросы ведения трудовых книжек индивидуальным предпринимателем-работодателем.
Многих ИП по сегодняшний день мучает вопрос - нужно ли делать запись в трудовой книжке индивидуального предпринимателя о его трудовой деятельности. В случае, когда у индивидуального предпринимателя нет наемных работников, следует ли ему вести трудовую книжку на самого себя? Если человек прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и поступает на работу к другому работодателю, нужно ли новому работодателю делать запись в трудовой книжке о его прошлой работе в качестве индивидуального предпринимателя?
В соответствии со ст. 66 Трудового кодекса РФ работодатель ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. Поэтому, если у индивидуального предпринимателя работают работники по трудовому договору, то он обязан вести на них трудовые книжки, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а так же порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей утверждены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 года № 225 "О трудовых книжках".
В статье 66 ТК РФ, а в соответствии с ней и в Постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003г. № 225 "О трудовых книжках" указано, что в трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а так же основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.
Как видно из вышеперечисленных норм, все записи в трудовую книжку производятся в отношении определенного работника. Для того, чтобы получить статус работника, необходимо вступить в трудовые отношения с работодателем путем заключения трудового договора. В статье 56 ТК РФ сказано, что трудовой договор является соглашением между работником и работодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ). В связи с тем, что индивидуальному предпринимателю законодатель определил статус работодателя, а не работника, то он, соответственно, не может заключить трудовой договор с самим собой (это будет противоречить трудовому кодексу, так как не будет второй стороны в трудовых отношениях), поэтому вести трудовую книжку на самого себя у него нет никаких законных оснований.
Что касается того, что трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника, то это опять имеет отношение только к работнику. Так как индивидуальному предпринимателю законодатель определил свой правовой статус, то в подтверждение своей трудовой деятельности он будет иметь свои документы, установленные законом. На основании ст. 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Согласно Постановлению Правительства РФ от 19 июня 2002 года № 349 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей" установлена форма № 61001 "Свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя", а так же № 65001 "Свидетельство о государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя".
Что касается трудового стажа ИП, то согласно ст. 2 Федерального закона от 15.12.2001 № 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в РФ" трудовой стаж - это трудовой стаж - учитываемая при определении права на отдельные виды пенсий по государственному пенсионному обеспечению суммарная продолжительность периодов работы и иной деятельности, которые засчитываются в страховой стаж для получении пенсии, предусмотренной Федеральным законом "О трудовых пенсиях в РФ".